Resumo: A prática de atos de investigação próprios de polícia judiciária possui previsão constitucional específica. Em caso paradigmático da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a egrégia corte anulou processo criminal movido contra indivíduo que havia sido preso, em virtude de flagrante delito de tráfico de drogas ilícitas, após cumprimento de ordem judicial de buscas realizado pela Brigada Militar. Com base na jurisprudência das cortes superiores, houve a anulação do procedimento. O presente estudo abordará a fundamentação constitucional que amparou a tal decisão.
Palavras-chave: Direito Constitucional.
Segurança Pública. Investigação. Crimes Comuns. Polícia Civil. Polícia Militar.
Nulidade.
Sumário: Introdução; 1. A Decisão do Egrégio
Tribunal Gaúcho; 2. Da Inviolabilidade do Domicílio e da notitia criminis
Anônima; 3. Das Provas Ilícitas; 4. Do Devido Processo e da Legitimidade
Constitucional para Investigar; Conclusão.
Introdução
O presente trabalho tem
a pretensão de analisar caso específico, julgado pelo Egrégio Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, a respeito de investigação ilegalmente produzida
sobre delito de tráfico de drogas ilícitas. De forma objetiva, trataremos do
aspecto constitucional do acórdão relacionado, tendo sempre por mote a busca de
uma visão jus fundamental do caso.
Primeiramente, vamos
analisar a decisão exarada pela corte referida, colacionando trechos do
processo e do acórdão. Como forma de abordagem mais direta, utilizaremos de
parte do voto vencedor, salientando que a tese abarcada pelo Eminente Relator
foi basicamente uma discussão de fundo constitucional.
Em um passo seguinte,
analisaremos o conteúdo do decisium frente à garantia constitucional à
privacidade e à inviolabilidade do domicílio, bem como da vedação ao anonimato.
Especificamente quanto a esta última, utilizaremos jurisprudência das cortes
superiores para reinterpretar a voto vencedor, embasando os fundamentos
elencados pelo eminente relator com o Direito Constitucional.
Em seguida,avaliaremos o
caso estudado frente à vedação constitucional ao uso de provas ilícitas,
especialmente em sede de processo penal. Passaremos a discorrer sobre as
implicações da ilegitimidade da polícia militar para praticar atos de
investigação, nos delitos comuns, terminando por discorrer a respeito do devido
processo legal, no direito criminal, bem como da garantia à dignidade da pessoa
humana no direito pátrio.
Por fim, realizaremos a
análise final do caso investigado, do processo penal e das garantias do
acusado, terminando por realizar um cotejo com a decisão da corte gaúcha e a
doutrina e jurisprudência das cortes superiores.
1.
A Decisão do Egrégio Tribunal Gaúcho
O caso a ser avaliado
por este ensaio vem por retratar uma discussão jurídica recente e de grande
importância para a sociedade democrática. Na atual conjuntura brasileira, a
criminalidade tem sido constatada em cifras alarmantes, fazendo com que regiões
do estado do Rio Grande do Sul, antes caracterizadas pela tranquilidade e
segurança, passassem a ser objeto de preocupação pelos órgãos de segurança
pública.
Delitos que antes eram
referidos com característicos de regiões metropolitanas, com o passar dos anos
tornaram-se um problema geral, assolando inúmeros municípios gaúchos. O tráfico
de drogas ilícitas ganhou corpo, tornando-se uma prática comum também no
interior, como no caso ora referido.
Em especial na cidade de Ijuí-RS, a traficância de drogas ilícitas se tornou um relevante ponto de debate social, acossando as autoridades de segurança para que medidas de enfrentamento sejam postas em prática. No entanto, pelo afã de participar de forma contundente, atores sociais que possuem funções específicas na Constituição Republicana passaram a realizar atividades outras que não as devidamente expressas no texto constitucional.
Neste ponto, o processo
ora avaliado tratou de diligências efetuadas por policiais militares em busca
de provas e de enfrentamento de delito de natureza comum: tráfico de drogas
ilícitas. Vejamos a ementa da decisão:
Ementa: HABEAS CORPUS.
DEFERIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO TENDO POR ÚNICA BASE UMA NOTITIA CRIMINIS ANÔNIMA. SOLICITAÇÃO
DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PELO COMANDANTE
DA POLÍCIA MILITAR E EXECUTADO PELA POLÍCIA MILITAR, EM
ATIVIDADE DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA CIVIL. ARTIGO 144 E SEUS
PARÁGRAFOS, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE PROBATÓRIA RECONHECIDA.
PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. No caso concreto, diante de uma notitia criminis
anônima, o Comandante da Polícia Militar sugeriu ao Ministério Público a
solicitação de um mandado de busca e apreensão, quem o requereu à autoridade
judicial. Deferido, o mandado de busca e apreensão foi entregue à polícia
militar, quem o executou, em atividade de investigação de atribuição da polícia
civil. Ministério Público e polícia
civil não acompanharam a execução. 2. A notitia criminis anônima
possui entidade para desencadear uma averiguação do fato noticiado, mas não se
reveste de potencialidade suficiente para dar suporte a medidas de investigação
que interfiram de forma insidiosa em direitos fundamentais, como no caso em
tela, com o ingresso em residência de
cidadãos, sem qualquer outra averiguação a dar credibilidade ao
anonimato, vedado pela Constituição Federal. Nesse sentido já decidiu o STF -
precedente citado no corpo do voto. 3. Segundo o artigo 144 e seus parágrafos,
da Constituição Federal, a polícia
militar não possui atribuição para investigar infrações criminais,
inserindo-se nessa ausência de funcionalidade, o cumprimento de mandado de
busca e apreensão, em atividade investigatória de infração criminal de competência
da Justiça Comum. ORDEM DE HABEAS CORPUS DEFERIDA, POR MAIORIA. (Habeas Corpus
Nº 70047333448, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Nereu José Giacomolli, Julgado em 15/03/2012)
2. Da Inviolabilidade do Domicílio e da
notitia criminis Anônima
Ao analisarmos o acórdão
em estudo, temos por base fundamental da decisão, o respeito a direitos
fundamentais dos investigados. Antes mesmo de se enfrentar a problemática do
serviço policial prestado, os nobres julgadores asseveraram que o fato
apresentado na corte, pela via do mandamus, tratava-se de ato atentatório à
vedação do anonimato, cuja previsão constitucional resta sediada no art. 5º,
inciso
Segundo a Constituição
Republicana, art. 5º, inc. XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”. No caso em estudo, os policiais militares efetuaram
buscas domiciliares devidamente autorizados por um juiz de direito, durante o
dia, tendo logrado êxito em encontrar drogas ilícitas na posse do investigado.
Entretanto, como bem
explicitado, parte-se do pressuposto que todo cidadão brasileiro goza do
direito-garantia à inviolabilidade de seu lar. É vedada a intromissão
desautorizada de qualquer ordem, seja de particular ou do Estado, somente sendo
permitida mediante o cumprimento de medidas também previstas no texto constitucional.
Tal direito possui suas bases na privacidade do indivíduo, que, segundoBRANCO[1],
delimita o domicílio como sendo o espaço físico no qual aquele não deve sofrer
intromissão, devendo gozar de tranquilidade em sua vida íntima.
Neste ponto, válido é
saber quais as condições em que se deu à alegada “prisão em flagrante delito”,
objeto do remédio constitucional analisado pelo Egrégio Tribunal. Conforme
explicitado na ementa, os policiais militares “flagraram” o indivíduo acusado,
na posse de substância entorpecente, no interior de sua morada. Porém, importa
lembrar que a diligência levada a efeito pelo comandante da Brigada Militar
teria sido sustentada por ordem judicial, devidamente exarada pela corte local.
Superficialmente, poder-se-ia pensar que a medida tomada pelos policiais
militares estaria sob o manto da estrita legalidade constitucional.
Todavia, a referida
medida esteve amparada por decisão judicial eivada de nulidade, por força de
contaminação da prova carreada aos autos do processo. Como bem apontado pela
Câmara Recursal, no voto vencedor, a origem da investigação sobre o suposto
tráfico de drogas esteve baseada em “denúncia anônima”, que teria motivado aos
policiais militares, por via de seu comandante, a buscar a chancela judicial
para efetivarem buscas domiciliares. Segundo a doutrina[2] e a
jurisprudência[3], a Constituição Federal veda o anonimato, o que
faz necessário que toda e qualquermedida judicial e administrativa seja sempre
escudada com um mínimo de provas, de forma que não se concebe a existência e o
início de qualquer procedimento e processo tão-somente pelo recebimento de
denúncia apócrifa.
Vejamos o voto do
Desembargador Nereu Giacomolli, referentemente ao exposto:
A decisão transcrita
reitera o entendimento antes firmado por ocasião do julgamento da Questão de
Ordem no Inquérito 1957, no qual restou vencido o Ministro Marco Aurélio e
assentada a orientação quanto à validade da investigação e da ação penal quando
presentes nos autos outros elementos informativos ou probatórios além da
denúncia anônima.
Em síntese, depreende-se
do entendimento da Suprema Corte que as denúncias anônimas têm sua eficácia
limitada à provocação da autoridade policial, que ao tomar conhecimento do seu
conteúdo tem o dever de diligenciar para averiguar a veracidade dos fatos
denunciados. Não basta, por si só, isoladamente, a amparar o início de uma
investigação formal, seja através da abertura de um inquérito policial, seja
através da adoção de medidas cautelares potencialmente restritivas de direitos
e liberdades individuais, como a busca e apreensão, a interceptação telefônica
e a prisão cautelar, por exemplo.
Assim, também por esse
fundamento, entendo imprescindível o reconhecimento da ilicitude das provas
obtidas no curso da fase preliminar, pois ilegalmente deferida a busca e
apreensão com base exclusivamente em uma “denúncia anônima” que não está nos
autos e sequer foi reduzida a termo. De fato, de concreto, há nos autos apenas
uma referência do Comandante da Brigada Militar a uma informação anônima, o que
é nitidamente insuficiente a embasar a autorização de busca e apreensão.[4]
Segundo o Superior
Tribunal de Justiça[5], não se pode permitir que o processo penal se
iniciasse maculado por qualquer forma de ilegalidades, sendo remansoso em seu
repertório de decisões, que a denúncia anônima não pode basear qualquer
expediente investigatório, seja ele oriundo de qualquer instituição com tais
atribuições. Mais além, não se permite, segundo a Corte Superior[6],
que expedientes que possam a vir infringir direitos fundamentais sejam
autorizados por via judicial sem que exista uma fundamentação preliminar da
investigação.
Por força do
entendimento referido, temos que, como muito bem observado no acórdão, toda a
investigação veio a tomar corpo sem um mínimo probatório cabível. A decisão
autorizativa para as buscas se originou em ofício da Brigada Militar, escudado
com parecer positivo do Ministério Público, sem nem ao menos ser colacionada
uma prova testemunhal, por exemplo. Logo, tratou-se de medida cautelar despida
da mínima “justa causa”, passível de ataque por via do mandamus, como entende
FELDENS e SCHMIDT[7]:
A prematura sustação de
uma ação penal já se revela, em si, como uma medida que se pode considerar
grave, porquanto a impedir o seu regular processamento, findo o qual a matéria
estaria apta a exame. A realidade prática, nada obstante, fez constatar que em
situações determinadas (v.g., a manifesta atipicidade do fato apontado como
delituoso ou ausência de um conteúdo probatório mínimo acerca da autoria
delitiva, ou mesmo sua defeituosa imputação) nada justificaria o
desenvolvimento da ação penal.
Por fim, segundo o
Supremo Tribunal Federal[8], em entendimento que vem a corroborar
com o referido posicionamento da jurisprudência, nem mesmo a instauração de
inquérito policial poder-se-ia admitir sem que houvesse outras diligências
preliminares, para o suprimento da ineficácia e da vedação ao uso de denúncias
anônimas. No caso em tela, como veremos adiante, tratou-se de investigação ilegal
e praticada por servidores não legitimados para tal desiderato.
3. Das Provas Ilícitas
Dando sequência a
análise do decisium, faz-se necessário abordar a existência de provas ilícitas
e suas consequências no deslinde da causa. Conforme a Carta de 1988, art. 5º,
inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;”.
Voltando ao ponto
analisado anteriormente, segundo o voto vencedor do acórdão, haveria nulidade
da instrução probatória, por via de contaminação das provas obtidas em sede do
flagrante delito (apreensão de drogas ilícitas), eis que diretamente derivadas
de atos praticados por policiais militares em desrespeito à legalidade
constitucional.
Nesta esteira, sendo
inadmissível o início de qualquer procedimento persecutório somente baseado em
denúncia anônima, temos por uma consequência lógica a total impropriedade da
decisão judicial atacada pelo mandamus. O magistrado, mesmo baseado em parecer
ministerial favorável, jamais poderia ter se abstido de verificar a origem da
representação por buscas domiciliares, desacompanhadas de um mínimo substrato
probatório. Vejamos a doutrina:
O procedimento de busca
deve satisfazer as garantias do Estado de direito ( a chamada “conformação do
procedimento pelos padrões do Estado de direito”). Efectivamente, as normas que
regulam o procedimento da busca policial não são normas de caráter secundário,
juridicamente irrelevantes para a legalidade ou ilegalidade da operação da
busca. Todas as exigências de procedimento que têm diretamente que ver com as
garantias dos cidadãos devem ser devidamente respeitadas, sob pena de se
poderem reflaectir na legalidade da operação. Em princípio, os vícios de
procedimento só são juridicamente irrelevantes quando, no caso concreto, se
constata que não poderia ter sido tomada outra decisão ou quando se trate de
pormenores insignificantes.[9]
Mais além, o âmbito de
proteção da inadmissibilidade de provas ilícitas está em nítida conexão com a
garantia da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CF 1988) e possui esteio
no princípio do devido processo legal (CF 1988, art. 5º., inciso LV). A
obtenção de quaisquer provas em desrespeito destas garantias e com infringência
à vedação do anonimato deve ser eivada de nulidade, conforme defendido pela
doutrina de MENDES[10].
Urge-se explicar que a
nulidade das provas derivadas, baseada na doutrina norte-americana
(“fruitsofthepoisonoustree”), é atualmente defendida pela jurisprudência maciça
do Supremo Tribunal Federal, bem como na doutrina de OLIVEIRA[11],
significando que, em virtude da conexão lógica entre a prova ilícita inicial
(apreensões realizadas em desrespeito às garantias da inviolabilidade de
domicílio, devido processo legal e da vedação ao anonimato) e todas as demais
provas carreadas aos autos. Opróprio Código de Processo Penal (art. 157)
estabelece o dever de desentranhamento tanto das provas diretamente obtidas da
medida de busca e apreensão (dinheiro, droga e perícias), quanto dos elementos
informativos dela indiretamente resultantes (depoimentos dos policiais
militares e demais testemunhas da apreensão e prisão em flagrante).
No entanto, é necessário
ressalvar que poderiam ser cogitadas possibilidades de convalidação das provas
colidas, que segundo a doutrina de MENDES[12], somente se admitiriam
caso se revelassem uma das possibilidades: (a) existência de provas autônomas
(independente source), (b) descobertas inevitáveis (inevitablediscovery); e (c)
provas ilícitas em prol da defesa.
Para que se constatasse
uma “fonte independente” de prova, claro é que deveria existir um procedimento
investigatório devidamente instaurado e tais elementos já perfectibilizados por
meios formais (testemunhas, documentos, etc.). De outra banda, para uma
descoberta inevitável, conforme o exemplo de MENDES[13], deveria já haver
outra investigação em andamento, como por exemplo, um procedimento de escutas
telefônicas autorizadas, que por via de conexão lógica, informassem previamente
aos policiais da existência de drogas ilícitas dentro do asilo inviolável do
investigado. No Código de Processo Penal[14]:
Art. 157.São
inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 1o São também
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690,
de 2008)
§ 2o Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 3oPreclusa a decisão
de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)
Retornando para o texto
constitucional, ainda restaria se ponderar a respeito do cumprimento das buscas
domiciliares,sob autorização do próprio investigado. Por certo que, mesmo que
se revelasse uma autorização judicial inválida, no fato em tela não se obstaria
que o próprio investigado permitisse aos policiais militares que adentrassem no
interior de seu lar. Entretanto, nada constou nos autos, bem como não foi
mencionado na ementa do acórdão, de forma que se perfectibilizasse a devida
anuência prévia do morador para o cumprimento das diligências policiais.
Da mesma forma, os
mesmos policiais militares não encontrariam a droga ilícita apreendida de forma
outra senão invadindo o domicílio do réu. Justamente por se tratar de polícia
ostensiva, não havia qualquer procedimento instrutório, ou seja, outras provas
do delito de tráfico de drogas que viessem a sustentar os elementos de prova
restantes.
Assim, tendo-se em conta
que a instrução processual atacada se baseou em expediente que desrespeitou
direitos fundamentais e garantias processuais constitucionais, a nulidade de
todo o processo seria a decisão mais correta. A prova prospectada pela acusação
foi obviamente oriunda da busca domiciliar ilegalmente decretada (sem
fundamentação probatória), o que acarretou a contaminação de toda a instrução
probatória, pois, segundo o Superior Tribunal de Justiça[15]:
Se todas as provas que
embasaram a denúncia derivaram da documentação apreendida em diligência
considerada ilegal, é de se reconhecer a imprestabilidade também destas,
de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, trancando-se a
ação penal assim instaurada..
4. Do Devido Processo e da Legitimidade
Constitucional para Investigar
No momento em que
passamos averiguar a legitimidade dos atos de investigação que embasaram a
decisão judicial a quo, passamos a também vislumbrar mais uma querela de fundo
constitucional. Conforme informado no corpo da ementa em foco, a operação
policial foi diligenciada pela Polícia Militar. Os milicianos, por via de ordem
expressa de seu comandante regional, efetuaram as buscas domiciliares em
cumprimento de ordem judicial exarada pelo juízo da comarca de Ijuí – RS.
Consoante observado no
voto do douto relator, nos autos do processo foi sedimentado que o Comandante
do 29º BPM teria oficiado ao representante do parquet da mesma comarca,
cientificando-o do recebimento de “denúncia anônima”. O referido informe teria
inclusive sido recebido pela Brigada Militar por via telefônica, nada mais sido
averiguado ou carreado aos autos, sendo então a única base do requerimento
ministerial.
Forte em tais
informações, recebido o requerimento ministerial de diligências pelo juízo a
quo, houve o deferimento da medida excepcional de buscas domiciliares. Porém,
em que pese o formalismo processual, tanto a origem da solicitação (denúncia
anônima), quanto à fonte probatória (policiais militares) foram determinantes
para que o Tribunal de Justiça vislumbrasse franca ilegalidade.
Conforme o eminente
Relator, as Polícias Militares não teriam legitimidade para oficiar ao juízo do
feito, bem como sua missão constitucional não abarcaria a investigação de
infrações penais comuns, cuja titularidade seria das Polícias Civis. Segundo
entendimento da Corte, o art. 144, e seus parágrafos, da CF 1988 estabelece a
legitimidade da polícia judiciária para produção de provas em sede de processo
penal.
Vejamos novamente passagem
do voto do Eminente Relator:
O objeto da
controvérsia, portanto, está na definição dos limites das atribuições da
polícia militar. Entendendo-se estar ela autorizada a cumprir um mandado de
busca e apreensão deferido pela autoridade judicial, sponte suam, a prova daí
decorrente deveria ser considerada lícita; contrariamente, entendendo-se que a
polícia militar não detém a função constitucional atribuída à polícia civil, ou
podendo apenas executar a ordem sob direção de órgãos com atribuição
investigativa, a prova daí resultante, deveria ser considerada ilícita.
Não extraio do texto
constitucional e nem das leis ordinárias ter a polícia militar atribuição
similar a da polícia civil. O art. 144, § 4º, da Constituição Federal, dispõe
incumbir à polícia civil “as funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto as militares.” Já o § 5º do mesmo artigo
constitucional dispõe ser atribuição da polícia militar “a polícia ostensiva e
a preservação da ordem pública.” Se, por um lado, não há uma vedação expressa,
por outro, é preciso reconhecer, ter o legislador constituinte estabelecido,
expressamente, atribuições distintas, o que permite concluir não poder a
polícia militar exercer atribuição da polícia civil ou do Ministério Público.
Este, com poderes investigatórios, para os que admitem tal atribuição, de forma
excepcional e subsidiária.
A afirmação quanto às
missões constitucionais das polícias civis e militares, remonta a análise do
art. 144 e seus parágrafos, da CF 1988, especificamente quanto à vontade do
Constituinte. Temos que, no texto constitucional, face ao surgimento do novo Estado
brasileiro de 1988, houve uma manifestação expressa do Poder Constituinte
originário. Segundo BRANCO[16], instaurou-se um novo regime político
com uma nova ideia de Direito e um novo fundamento de validade da ordem
jurídica. Dessa maneira, qualquer conflito de leis ou desrespeito material às
determinações da Constituição será fadado à declaração de nulidade absoluta.
Nesta questão, perfeito
foi o argumento afirmado pelo eminente relator, salientando em seu voto que,
admitida a possibilidade de a polícia militar praticar atos de investigação,
acabar-se-ia admitindo a mesma prática por qualquer outra autoridade, em
“verdadeira distribuição de mandados judiciais”, desestruturando-se a
organização do Estado Constitucional.
Segundo o voto,
demonstrou-se mais uma ilegalidade na decisão a quo, basicamente no deferimento
de uma ordem de busca domiciliar para que o efetivo cumprimento da mesma,
consistindo em uma diligência investigatória, fosse realizado pela polícia
militar. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[17],
não há qualquer possibilidade de um policial militar vir a exercer funções
próprias de polícia judiciária, como no debate ora realizado, no qual militares
estavam notadamente desenvolvendo investigação de delito de tráfico de drogas
ilícitas (art. 33, lei federal 11343/2006).
Na maneira como se
instruiu o processo em xeque, claro restou que o princípio do devido processo
penal também restou ferido de morte.Segundo a Constituição[18], art.
5º, inciso LV, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”; ou seja, o indivíduo investigado foi privado de sua liberdade
(preso), por meio de expediente que feriu expressamente o texto constitucional
(art. 144, §4º, CF 1988), bem como previsão legal dos artigos 4º, 6º, 13 e 240,
todos do Código de Processo Penal[19].
Por força do mesmo
princípio-vetor da persecução criminal, segundo BONATO[20], o
acusado teria direito ao processo justo, como forma de acesso à justiça.
Através do respeito aos princípios que o norteiam é que se poderia dizer que o
julgamento estaria livre de cometer injustiças, posto que observados direitos
fundamentais do cidadão. Uma acusação regular, baseada em elementos colhidos de
forma imparcial e verdadeira, seria a única forma de garantir a ampla defesa,
com pleno acesso a todas as provas quesejam necessárias para provar a sua
inocência. Outro não é o entendimento de THEODORO JR[21]:
Da constitucionalização
do processo decorre um processo justo que absorve, naturalmente, aqueles
direitos fundamentais específicos do processo, como a garantia do juiz natural
e a proibição do juízo de exceção (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), do
contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), da inadmissibilidade das provas
obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI) e da motivação obrigatória das
decisões judiciais (art. 94, IX).
Avançando-se no tema,
temos que, restando sabida a ilegitimidade dos atores na coleta de provas para
a instrução ora atacada pelo remédio constitucional, toda a instrução
processual restou comprometida. Mesmo que o desrespeito à Constituição tenha se
dado ao nível pré-processual, o Superior Tribunal de Justiça[22] tem
asseverado que tais nulidades contaminam a toda a prospecção probatória, eis
que a Constituição estabeleceu órgãos específicos para a investigação dos
delitos comuns. Por direito, cabe ao juízo anular ao processo eivado de
invalidades, pois não se há de admitir que a busca da verdade real venha a ser
realizada com desrespeito à Constituição, às regras procedimentais e à
legalidade estrita.
Neste passo, o combate a
ações atabalhoadas e desrespeitadoras à legalidade, pela via judicial, é
devidamente escudado pela moderna doutrina em Segurança Pública. Diz-se que o
estudo da segurança deve evoluir de forma a sempre partir da esfera dos direitos
fundamentais dos cidadãos brasileiros, lembrando que o Brasil é signatário do
Pacto de San José de Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), cujo
art. 7º revê que toda pessoa tem direito à liberdade e segurança pessoais. Ou
seja, segundo AZEVEDO e BASSO[23], o direito à segurança seria
considerado direito fundamental de segunda geração, devendo o Estado promovê-lo
de forma a reavaliar posições, anteriormente tomadas por administrações que
ainda deixavam se influenciar pela herança ditatorial brasileira. Protesta-se
pela formação de novos profissionais e de novas abordagens do tema segurança,
com fulcro no Estado Democrático de Direito e na Constituição Republicana, com
funções determinadas para cada um de seus operadores.
Assim, na previsão constitucional
restam claros os papéis a seremdesempenhados por ambas as polícias, como forma
de respeito à estrita legalidade e ao devido processo penal[24], bem
como promoção da dignidade da pessoa humana, do direito fundamental à liberdade
e à segurança. Vale lembrar que, pela visão sociológica[25], o
direito não é mais entendido apenas como a forma de estabelecer limites ao
poder administrativo, mas como um modo decisivo para a legitimidade no
exercício desse mesmo poder. Em outras palavras, o texto constitucional
enunciado no art. 144 e nos seus parágrafos foi oriundo de uma escolha do Poder
Constituinte originário, composto por legisladores democraticamente eleitos
para tal missão, o que trouxe total legitimidade ao regramento a ser obedecido pelo
Estado-administração na garantia da ordem pública.
Conclusão
Após a breve exposição,
em análise pormenorizada do acórdão do nosso Egrégio Tribunal de Justiça
Gaúcho, temos que aferir que, a instituição Polícia, seja ela militar ou civil,
basicamente representa a Administração Pública frente aos seus cidadãos. Por
tal razão, toda e qualquer ação policial deve ser estritamente condizente com
termos da legalidade, expressa por via de princípio-garantia na Constituição
Federal de 1988.
A partir do momento que
tal órgão da administração extrapola os exatos limites da norma legal, ou seja,
atua além do que foi efetivamente expresso, como nocaso em tela, a Polícia
Militar efetuando diligências investigatórias, há um caso de infração a
mandamentos constitucionais e infraconstitucionais. Como se não fosse o
bastante, a invasão da privacidade e do domicílio do investigado, por meio de
uma ordem judicial não fundamentada e baseada tão-somente em tal atividade de
investigação ilegal, também acaba por ser fato dependente de anulação pelo
Poder Judiciário, em respeito à chamada justicialidade dos direitos
fundamentais[26].
Sabendo-se que a
Administração, como regra geral, deve nortear suas decisões e atividades
concretas pela garantia e respeito aos direitos fundamentais de seus
concidadãos; ao Poder Judiciário[27] cabe a missão de controlar os
arbítrios e excessos praticados pelos administradores, que neste caso podem ser
identificados nas pessoas do Comandante do 29ºBPM, do representante do parquet
que opinou positivamente pela concessão de uma ordem manifestamente ilegal e o
juízo a quo, pois este último tentou legitimar uma atividade de investigação
praticada pela polícia ostensiva (em infração direta da Constituição
Republicana, art. 144, §4º, bem como do Código de Processo Penal e da lei
federal 12.830/2013, arts. 1ª a 3º).
Dessa forma, o acórdão
ora analisado veio por garantir ao cidadão investigado, a anulação de um
procedimento que lhe foi vexatório e causador de danos à sua esfera privada,
passíveis de futura quantificação em meio ao juízo cível. A decisão do Egrégio
Tribunal veio por garantir o respeito à Constituição Republicana e, por via do
julgamento do remédio enérgico do habeas corpus, fez valer a legalidade estrita
e o respeito às garantias do asilo inviolável e da privacidade, bem como da
imprestabilidade das provas obtidas ilicitamente pela Brigada Militar.
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Acesso em: 15 jun. 2013.
Notas
[1]MENDES, Gilmar F.;
COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional.
4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.430.
[2]COSTA, Priscila.Fora da
lei: denúncia anônima não pode fundamentar processo, diz AGU. São Paulo: [2007].
Disponível em: <
http://www.conjur.com.br/2007-nov-28/denuncia_anonima_nao_fundamentar_processo_agu#autores>.
Acesso em: 13jun. 2013.
[3]STJ - O Tribunal da
Cidadania. Denúncia anônima não pode servir de base exclusiva para ação penal.
Brasília: [2010]. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100004#>.
Acesso em 13 jun. 2013.
[4] BRASIL. Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus Nº 70047333448, 3ªCâmara Criminal.
Porto Alegre, RS, 15 de março de 2012.
[5]BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 108147 da 2ª. Turma. Brasília, DF, 11 de
dezembro de 2012. Diário da Justiça Eletrônico – Dje-022, Brasília, DF, 01 fev.
2013.
[6]BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 149.250-SP da 2ª Turma. Brasília, DF, 07
de junho de 2011.
[7] FELDENS, Luciano;
SCHMIDT, Andrei. Investigação Criminal e Ação Penal. 2ª. Edição. Porto Alegre:
Editora Livraria do Advogado: 2007, p.28.
[8] BRASIL Supremo Tribunal
Federal. Habeas Corpus n.º105484, 2ª Turma. Brasília, DF, 12 de março de 2013.
Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 13 abril 2013.
[9]SOUZA, Antônio
Francisco. A Polícia no Estado de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2009,
p.237.
[10] Ibid., p. 687.
[11] OLIVEIRA, Eugênio P.
Curso de Processo Penal. 6ª. Edição. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p.
643.
[12]MENDES, Gilmar F.;
COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional.
4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.689.
[13] Ibid., p. 704.
[14]BRASIL. Dec.-Lei nº
3689, de 03 de outubro de 1941.Código de Processo Penal. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 out. 1941 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art810>.
Acesso em: 13 jun. 2013.
[15] BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 100.879 – RJ. 6ª Turma. Brasília, DF,
julgado em 19 de agosto de 2008. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4200814&sReg=200800428752&sData=20080908&sTipo=5&formato=HTML>.
Acesso em: 14 jun. 2013.
[16]MENDES, Gilmar F.;
COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional.
4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 234.
[17] BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3441, Tribunal
Pleno, Brasília, DF,julgado em 05 de outubro de 2006. Brasília, DF,
Diário da Justiça, Vol. 2267-01, pp132, LESTF v. 29, p. 100-105.
[18] Ibid.
[19] Ibid.
[20] BONATO, Gilson. Por um
efetivo "devido processo penal". Scientiaiures. Vol. 1. Londrina, PR,
2012, pp29-42
[21]THEODORO JR.,
Humberto.Constituição e processo: desafios constitucionais da reforma do
processo civil no Brasil. Estudos Legislativos. Vol. III - Constituição de 1988
: O Brasil 20 anos depois. Disponível em: <
http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/resultadopesquisa>.
Acesso em: 15 jun. 2013.
[22]BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº. 149250-SP. Brasília, DF,julgado em 07 de
junho de 2011. Brasília, DF, Diário da Justiça Eletrônico, 05 set. 2011.
23]Conforme a doutrina: “A
dificuldade diz respeito à segurança pública. Questiona-se se aquilo que se
concebe como segurança pública enquadra-se como direito fundamental e, se
positiva a resposta, em qual de suas dimensões. Perquire-se se a hipótese seria
de uma espécie de direito coletivo. Na verdade, quando se fala em segurança
pública e por ela se clama, se está a falar em política de segurança pública,
ou seja, de uma ação por parte do Estado que garanta segurança pessoal do
indivíduo e que possa frear a violência desmesurada. (...) Por tudo o que foi
visto, tem-se que o direito fundamental à segurança pessoal faz parte da
primeira dimensão dos direitos fundamentais, vinculado que está à integridade
física, à liberdade pessoal, etc. A segurança pública, por sua vez, pode ser
concebida como a dimensão pública da segurança pessoal e, assim como a
habitação, saúde, etc., necessita de um agir Estatal, estando situada, por
isso, na segunda dimensão dos direitos fundamentais. Por duas vias, o direito à
segurança encontraria guarida como direito fundamental, por estar no corpo da
Constituição, pois previsto em seu art. 144, e por constar, sob outra
dimensão,como segurança pessoal, no art. 7º da Convenção Americana de Direitos
Humanos.” (AZEVEDO, Rodrigo G.; BASSO, Maura. Segurança Pública e Direitos
Fundamentais. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 34, n. 2, p. 21-32,
jul./dez. 2008.)
[24] Segundo a doutrina:
“Não se estrutura um processo penal justo, tendo como alicerce a violação da
dignidade humana. E, de outra sorte, a garantia constitucional do devido
processo penal tornar-se-ia letra morta na Lei Maior. Atente-se, ainda, que a
violação das aludidas garantias constitucionais, na realização de busca e
apreensão, atinge, de modo direto, o devido processo penal (art. 5º, inc. LIV,
da Cosntituição da República). Além disso, é, expressamente, vedado na Lei
Maior, a admissibilidade, no processo, das “provas obtidas por meios ilícitos”
(art. 5º, inc. LVI, da Constituição da República).” (PITOMBO, Cleunice. Da
busca e apreensão no processo penal. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
1996, p. 65).
[25] BEGALLI, Ana S.;
SILVESTRE, Marco A.; SANTOS, Maria R.; SIMIONI, Rafael; SILVA, Régis W.
ROMEIRO, Vitor R.A legitimidade do poder administrativo: o Estado Democrático
de Direito em Jürgen Habermas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas
Gerais, Belo Horizonte, MG, v. 79, n. 2, p. 48-61, Abril 2011.
[26] FELDENS, Luciano.
Direitos Fundamentais e Direito Penal – A Constituição Penal. 2ª. Edição. Porto
Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p.39-41.
[27]Segundo
a doutrina: “No que diz com relação entre órgãos da Administração e os direitos
fundamentais, no qual vigora o princípio da constitucionalidade imediata da
administração, a vinculação aos direitos fundamentais significa que os órgãos
administrativos devem executar apenas as leis que àqueles sejam conformes, bem
como executar estas leis de forma constitucional, isto é, aplicando-as e
interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais. A não-observância
destes postulados poderá, por outro lado, levar à invalidação judicial dos atos
administrativos contrários aos direitos fundamentais, problema que diz com o
controle jurisdicional dos atos administrativo,...” (SARLET, Ingo. A eficácia
dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10ª edição. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado: 2010, p.370)
Autor
·
![Ayrton Martins Júnior [sem foto]](file:///C:/Users/MARIO/AppData/Local/Temp/msohtml1/01/clip_image001.gif "Ayrton Martins Júnior [sem foto]")
Ayrton Martins Júnior
Delegado de Polícia, PCRS, mestrando em Ciências Criminais, PUCRS, graduado em Direito pela UFSM.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
MARTINS JÚNIOR, Ayrton.
Ilegalidade de investigação de crimes comuns pela Polícia Militar - estudo de
caso. Jus Navigandi,
Teresina, ano 18, n. 3762, 19 out. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25544>. Acesso em: 22 out. 2013.
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