Reflexões
sobre o contrabando de bens arqueológicos e a lavagem de dinheiro: uma visão a
partir do direito ambiental econômico.
Por Filipe de Morais[1]
1. Introdução. 2. O Patrimônio
Arqueológico enquanto bem ambiental juridicamente relevante. 3. Aspectos
fundamentais sobre o crime de lavagem de dinheiro e as mudanças propostas pela
Lei n.o 12.683/12. 4. O contrabando de bens arqueológicos como meio
de lavagem de dinheiro: as técnicas de investigação. 5. Conclusões. 6.
Bibliografia.
1.
Introdução
A
lavagem de dinheiro é um dos crimes mais graves praticados contra a ordem
econômica, consistente na dissimulação, ocultação e conversão de valores de
origem ilícita dando-lhe aparente licitude. Com efeito, o combate à lavagem de
dinheiro pelos órgãos de persecução penal ganhou maior consistência após os
atentados de 11 de setembro. Constatou-se que organizações terroristas, entre
elas a Al-Qaeda, valiam-se da lavagem de capitais para financiar suas
atividades. No caso, sabia-se que uma das principais bases daquela organização
terrorista localizava-se no Afeganistão, coincidentemente um dos maiores
produtores da flor de papoula do mundo, matéria-prima para a produção de ópio[2].
Contudo,
a origem da lavagem de dinheiro é antiga e remonta às quadrilhas que surgiram
nos Estados Unidos da América à época da vigência da Lei Seca[3],
cujo maior expoente foi Alphonsus Gabriel Capone, ou simplesmente Al Capone. Àquela
época, os criminosos já se valiam de empresas de fachada para dissimular a real
origem do seu patrimônio, ou seja, o contrabando de bebidas alcóolicas e, para
tanto, elegeram a preferência pela abertura de lavanderias. Daí a origem da
expressão lavagem de dinheiro[4],
adotada por nós[5].
Com o final da Guerra Fria, emerge uma nova
onda do capitalismo, em que complexas operações financeiras movimentam grandes
somas em dinheiro numa velocidade nunca antes vista. Em que pese a globalização
ser reconhecida como um movimento que nos remete ao século XVI, durante a época
das grandes navegações, é no final do século XX, com o advento da internet, que o capitalismo encontra o
seu campo fértil e desafia, inclusive, o tradicional conceito de soberania
proposto pelos teóricos do Estado.
Todavia, a recente globalização
trouxe também aspectos negativos. Sob o argumento de que o Estado deveria ser o
promotor de políticas públicas austeras, acabou esvaziando-se, dando espaço,
novamente, para a opressão do capital. Ao contrário do observado até o começo
do século XX, o novo capital opressor não advém daqueles que detêm os meios produção, mas sim,
da mera valorização de ativos financeiros. O Estado volta a sua atuação para o
capital, em detrimento da sociedade, sob a escusa de promover um crescimento
econômico fictício, considerando que aquele migra onde lhe convier melhor. Nesse
sentido, Eros Roberto Grau (2006, p. 51) observa, com muita propriedade[6],
que a nova onda de globalização econômica gerou uma maior exclusão social,
assim como a destruição do serviço público, comprometendo a liberdade, enquanto
direito e garantia fundamental da pessoa humana.
Sendo o crime um fato típico, surge,
nesse contexto, uma nova modalidade de criminalidade, capaz de movimentar
elevadas somas de dinheiro oriundas das mais variadas atividades ilícitas. É o
que atualmente se conhece por Organização Criminosa que, de acordo com a
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 15 de
dezembro de 2000, realizada em Palermo, em seu artigo 2.o, definiu
como um “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e
atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção
de obter benefício econômico ou moral”[7].
Com efeito, as organizações criminosas possuem estrutura hierárquica, nos
mesmos moldes de uma empresa, com a ressalva de que se trata de uma empresa
voltada para atividades ilícitas. Sendo assim, as organizações criminosas
valem-se da criação de empresas de fachada para dissimular suas atividades,
sendo que aquelas empresas podem ter suas respectivas sedes em diversos países,
inclusive para dificultar a atuação de órgãos de persecução penal[8].
No Brasil, o diploma jurídico que cuida da matéria é a Lei n.o
9.034/95, frequentemente criticada por justamente não conceituar organização
criminosa[9].
Logicamente, a atividade de fachada
deve demonstrar capacidade de gerar recursos. Não se poderia ocultar, por
exemplo, a origem de milhões com a abertura de uma simples lavanderia. Imóveis,
comércio de automóveis de luxo, de animais, grandes estabelecimentos
comerciais, essas são as formas eleitas pelos criminosos da atualidade para dar
aparência de licitude às suas atividades. Nesse sentido, temos ainda a questão
do contrabando de artefatos arqueológicos como meio de lavagem de dinheiro. A
atividade de contrabandear artefatos arqueológicos é antiga e tem nas guerras a
sua origem, quando os louros da vitória se traduziam na pilhagem sobre o
vencido. Exemplo disso é a campanha militar empenhada por Napoleão Bonaparte no
Egito, no final do século XVIII, oportunidade em que foram retirados diversos
objetos de inestimável valor arqueológico de seu país de origem e
comercializados em antiquários europeus, assim como incorporados ao inventário
de museus como o Louvre. O caso do Egito é o mais emblemático em relação ao
contrabando de artefatos arqueológicos, sobretudo aqueles confeccionados em
ouro, fazendo daquela atividade uma verdadeira fonte de renda para criminosos.
Recentemente, o contrabando de bens arqueológicos voltou a ser noticiado quando
da deflagração da segunda invasão estadunidense no Iraque. Além da destruição
de sítios arqueológicos em razão dos combates, estima-se que cerca de doze mil
peças de interesse arqueológico desapareceram, havendo sérios indícios que
muitas delas tenham sido comercializadas ilegalmente. A questão é grave, tanto
que, entre os dias 17 a 21 de maio a Comissão da Organização das Nações Unidas
sobre prevenção do Crime e Justiça Criminal, realizada em Viena, teve como tema
formas de se prevenir o contrabando de bens culturais, considerando que esta é
uma prática que vem sendo adotada por organizações criminosas[10],
culminando no Programa de Controle de Contêiners, em colaboração com a
Organização Mundial de Alfândegas. Ademais, o Escritório das Nações Unidas
sobre Drogas e Crime – UNODC – com sede no Brasil divulgou recentemente um
alerta sobre o tráfico de bens culturais como fonte de renda para organizações
criminosas[11].
No Brasil, o aproveitamento
econômico de bens arqueológicos é expressamente proibido, nos termos do artigo
3.o da Lei n.o 3.924/61[12].
Ademais, nos termos do parágrafo único do artigo 1.o do aludido
diploma legal, a propriedade da superfície não inclui as jazidas arqueológicas[13]
eis que, nos termos do inciso X do artigo 20 da Constituição Federal de 1988,
tratam-se de bens da União[14].
Ainda por disposição constitucional, os bens arqueológicos são elementos que
compõem o patrimônio cultural brasileiro, nos termos do inciso V do artigo 216[15].
2. O
Patrimônio Arqueológico enquanto bem ambiental juridicamente relevante
O Brasil, desde
a promulgação da CF de 88, constitui um autêntico Estado Democrático de
Direito. Ou seja, a entidade estatal reconhece a soberania popular frente aos
poderes constituídos, assim como admite a participação da sociedade da condução
da coisa pública. Além de introduzir esse modelo estatal, a CF de 88 ainda é
reconhecida como o marco jurídico do reconhecimento e promoção dos direitos e
garantias fundamentais em solo pátrio. Desta forma, além da autolimitação dos
poderes do Estado – direitos fundamentais de primeira geração – dos direitos
sociais e trabalhistas – direitos e garantias fundamentais de segunda geração –
o Estado Brasileiro ainda tutela os chamados direitos e garantias fundamentais
difusos ou direitos e garantias fundamentais de terceira geração.
Os direitos e garantias
fundamentais difusos são advindos da massificação da sociedade observada,
sobretudo, após o final da II Guerra Mundial. A partir desse período,
vislumbrou-se que os conflitos sociais atingiram uma dimensão que não mais
poderia ser solucionada com a tradicional dicotomia Direito Público – Privado.
Ou seja, conforme a lição de Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2004, p. 05) os
bens a que se referem esses direitos não são públicos nem particulares, mas de
uso comum do povo. Segundo o inciso I do parágrafo único do artigo 81 do Código
de Defesa do Consumidor, os direitos difusos são os transindividuais, de
natureza indivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas, mas ligadas
por uma circunstância de fato. Assim, a
doutrina reconhece como direitos e garantias fundamentais de natureza difusa o
direito do consumidor, da criança, adolescente e idoso, a probidade
administrativa e o usufruto ao meio ambiente ecologicamente equilibrado[16]. Na CF de 88, o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, está disposto em seu artigo 225[17],
tido como bem de uso comum do povo e condição essencial à sadia qualidade de
vida[18].
Tradicionalmente
entendido como flora e fauna, o atual conceito de meio ambiente engloba também
os espaços modificados pela ação do homem, sendo uma parcela daqueles em razão
de seu valor cultural. O primeiro documento a relacionar o patrimônio cultural
com o meio ambiente foi a Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial,
Cultural e Natural, produzido pela Conferência Geral da Organização das Nações
Unidas para a Educação, Ciência e Cultura de Paris, em 1972. No Brasil, a
relação entre patrimônio cultural e meio ambiente antecede a CF de 88 e foi
dada pelo Decreto-Lei n.o 25/37 que, em seu § 2.o do artigo
1.o, equipara ao patrimônio histórico e artístico nacional, os
monumentos naturais, os sítios e paisagens passíveis de tutela produzidos pela
ação humana, reconhecidos pela sua notabilidade. Oportuna, neste momento, a
lição de Paulo Affonso Leme Machado, citando Lúcia Valle Figueiredo (2005, p.
907), comentando o aludido dispositivo legal:
Em
outras palavras, o decreto-lei equipara
os bens naturais ou ambientais aos bens culturais. Não é outra a
interpretação de Lúcia Valle Figueiredo, que, ao comentar a Constituição
Federal, diz que “o art. 216, § 1.o, afirma que o Poder Público, com
a colaboração da comunidade, protegerá o patrimônio cultural brasileiro (neste
compreendido o patrimônio cultural ambiental)”. (grifei)
A
tese é reforçada por Lúcia Reisewitz (2004, p. 93) que afirma com propriedade a
inserção do patrimônio cultural no meio ambiente se justifica na medida em que
o ser humano integra a natureza e interage com os dados naturais. Ademais,
ainda segundo a aludida autora (2004, p. 93), o patrimônio cultural e natural
muitas vezes se confundem, por estarem integrados, tornando-se juridicamente
desinteressante fazer distinções entre aqueles.
Dessa
tese, temos, portanto, que o patrimônio arqueológico, enquanto elemento do
patrimônio cultural, também se insere no atual conceito de meio ambiente o que
o torna merecedor de tutela jurídica. Desta feita, o patrimônio arqueológico
reforça a sua condição jurídica enquanto elemento cultural e ambiental, sendo
que qualquer ato lesivo àquele acarretará na aplicação de sanções, sejam de
natureza administrativa, cível ou penal, de acordo com o ordenamento jurídico
brasileiro. Ou seja, a lesão ao patrimônio arqueológico, mormente o contrabando
de artefatos arqueológicos tem vinculação direta com a lesão ao meio ambiente e
ao Direito Ambiental.
3.
Aspectos fundamentais sobre o crime de lavagem de dinheiro e as mudanças
propostas pela Lei n.o 12.683/12
O
diploma legal que cuida da prática de lavagem de dinheiro em território pátrio
é a Lei n.o 9.613/98, cujo objetivo, como bem aponta Ricardo Antônio
Andreucci (2011, p. 462), é dar combate ao crime organizado e à
“macrocriminalidade”, na medida em que se pune a cogitação, o próprio crime e o
seu lucro. De acordo com o artigo 1.o do aludido diploma legal, lavar
dinheiro significa ocultar, dissimular[19] a
natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de uma infração penal
que antecede a lavagem propriamente. A lei ainda trata como conduta equivalente
a de converter ativos ilícitos em lícitos, adquirir, receber, trocar, negociar,
transferir, ou importar e exportar valores não correspondentes aos verdadeiros.
A
lavagem de dinheiro possui três etapas, a saber: a conversão, a dissimulação e
a integração. Na conversão, a doutrina
reconhece a simples aplicação financeira de um local para o outro, em pequenas
quantias, de modo a dificultar a atuação dos órgãos de inteligência financeira.
De acordo com Ricardo Antônio Andreucci (2011, p. 463), é na etapa da conversão
que ocorre a separação do dinheiro de sua fonte legal. Também na conversão ocorre a movimentação de dinheiro
em países com regras mais permissivas, quando se emprega o fracionamento dos
valores e a utilização de estabelecimentos que trabalham com dinheiro em
espécie. A próxima etapa é a da dissimulação. Nessa fase, os agentes valem-se
de operações financeiras eletrônicas, investindo no capital social de empresas
de fachada, ou simplesmente misturando o dinheiro ilícito com o lícito. Ainda
de acordo com Ricardo Antônio Andreucci (2011, p. 463) o objetivo na etapa da
dissimulação é realizar o máximo de transações financeiras para afastar o
dinheiro de sua origem ilícita. Ainda nessa fase, o agente procura dificultar o
rastreamento contábil de seus recursos, valendo-se, inclusive, de depósitos em
contas “fantasmas”. Por fim, temos a fase da integração, quando ocorre o
exaurimento da lavagem de dinheiro, ou seja, como bem aponta Ricardo Antônio
Andreucci (2011, p. 463) o criminoso cria explicações para a origem de seu
patrimônio. Como veremos a seguir, essa é uma das fases mais importantes
quando da ocorrência de tráfico de bens arqueológicos.
Por
outro lado, a doutrina reconhece uma série de técnicas que são utilizadas para
lavar dinheiro, mormente a chamada mescla, quando o agente mistura valores
ilícitos com os lícitos; as empresas de fachada, ou seja, uma pessoa jurídica
de direito privado cuja finalidade é dar aparência de licitude para condutas
ilícitas e, finalmente, o contrabando físico de dinheiro. Ricardo Antônio
Andreucci, mencionando Marco Antônio de Barros (2011, p. 463) cita ainda como
técnicas de lavagem de dinheiro a utilização de cheques administrativos,
cheques pessoais, ciberpagamentos, cibermoeda, cibercheques, ordens de
pagamento, transferência eletrônica de fundos, compra e venda em bolsas de
mercadorias, movimentação de cartão de crédito, faturas falsas de importação e
exportação, transação imobiliária com falsa declaração, negociação com joias,
pedras e metais preciosos, sorteios, loterias, bingos e objetos de arte e antiguidades. (grifei) Ou seja, não é necessário
que ocorra uma série de transações financeiras para ocorrer a lavagem de
dinheiro. A simples compra de um imóvel de luxo ou mesmo a troca de dinheiro em
espécie por um título de crédito seriam meios idôneos para ensejar a conduta,
haja vista as condutas equivalentes previstas no parágrafo 1.o do artigo
1.o da Lei n.o 9.613/98.
Recentemente,
a lei de lavagem de dinheiro passou por profundas mudanças, com a edição da Lei
n.o 12.683/12. As mudanças foram tantas que se fala num novo diploma
legal que regula a matéria, dentre elas: (i) a criação de uma conduta
equivalente consistente na utilização de valores de origem ilícita na atividade
financeira; (ii) a inserção de causa especial de aumento de pena quando a
lavagem é cometida por organização criminosa; (iii) o abrandamento da aplicação
da pena quando da delação premiada por parte de qualquer um dos autores ou
partícipes; (iv) a apuração da lavagem de dinheiro independentemente do
julgamento dos crimes antecedentes, ainda que cometidos no exterior; (v) o
julgamento ainda que extinta a punibilidade do crime antecedente; (vi) a
inserção de medidas acautelatórias como a venda antecipada de bens; (vii) a
perda dos valores em favor da União e dos estados, inclusive aqueles utilizados
para a prestação de fiança e (viii) a inserção de pessoas sujeitas ao mecanismo
de controle financeiro.
Contudo,
a mudança mais marcante proposta pela Lei n.o 12.683/12, diz
respeito à supressão do rol taxativo de crimes antecedentes à lavagem de
dinheiro. Desta forma, qualquer infração penal, seja um crime ou contravenção[20] é
meio idôneo para viabilizar a conduta em questão, o que antes não ocorria. No
caso, a Lei n.o 9.613/98 antes das alterações propostas pela Lei n.o
12.683/12 continha um rol taxativo de crimes antecedentes: (i) o tráfico de
drogas e afins; (ii) o terrorismo e o seu financiamento; (iii) o contrabando e
o tráfico de armas, munições e o material destinado à sua produção; (iv) a
extorsão mediante sequestro; (v) os crimes praticados contra a Administração
Pública, mormente a concussão; (vi) contra o sistema financeiro nacional; (vii)
os praticados por organizações criminosas e (viii) os praticados por particular
contra a administração Pública estrangeira. A escolha eleita pelo legislador
foi sempre alvo de críticas por parte da doutrina, como bem exposto por Guilherme de Souza Nucci (2008,
p. 790):
Muitos
são os estudiosos do crime de lavagem de dinheiro (utilizaremos esta expressão
pela comodidade do entendimento, em relação aos delitos previstos nesta Lei,
embora com as críticas formuladas na nota anterior) que o vinculam à
criminalidade de colarinho branco e às infrações globalizadas, ultrapassando
fronteiras e envolvendo vários países. Não resta a menor dúvida de que esta é
uma realidade. Muito dinheiro é reciclado, transformando-se em ativos lícitos,
cuja procedência é a criminalidade de alto poder aquisitivo, seja este poder
proveniente do denominado criminoso de colarinho branco, seja do traficante de
entorpecentes ou de outras formas de delinquência que chamaríamos de rica, de
onde o dinheiro flui com facilidade. Porém,
há inúmeras outras infrações penais – estelionatos, receptações, furtos, roubos
etc. – que também permitem a ocultação de bens, direitos e valores, não
incluídas no rol do art. 1.o, lamentavelmente. (grifei)
Essa
crítica, portanto, tornou-se insubsistente, na medida em que qualquer infração
penal poderá ensejar a lavagem de dinheiro, inclusive as contravenções penais.
Passa a ser a legislação brasileira considerada de terceira geração por ter
abandonado o rol taxativo de crimes antecedentes. Com efeito, o crime
antecedente é a pedra fundamental para a ocorrência da lavagem de dinheiro, é o
meio idôneo para gerar o seu objeto material, de acordo com Ricardo Antônio
Andreucci (2011, p. 465). No que se refere ao contrabando de bens
arqueológicos, é evidente que as alterações na lei de lavagem de dinheiro foram
de grande importância. Ora, apesar daquele movimentar enormes quantias de
dinheiro, o contrabando de bens arqueológicos jamais poderia ensejar na lavagem
de dinheiro simplesmente porque não constava no rol taxativo de crimes
antecedentes. Isso nos parece um absurdo dada a relevante necessidade de se
tutelar penalmente a ordem ambiental e a econômica.
4.
O contrabando de bens arqueológicos como meio de lavagem de dinheiro: as
técnicas de investigação
O
contrabando de bens arqueológicos como crime antecedente à lavagem de dinheiro
exige uma metodologia própria de investigação. Isso porque não basta apenas
reprimir a lavagem de dinheiro, mas principalmente o comércio ilegal de bens
arqueológicos. No caso do ordenamento jurídico brasileiro, temos a Lei n.o
3.924/61 que dispõe sobre os monumentos arqueológicos e pré-históricos que, em
seu artigo 3.o, determina ser proibido o aproveitamento econômico,
destruição ou mutilação para qualquer fim de jazidas arqueológicas[21]. À essa conduta, a Lei n.o 3.924/61
impõe medida administrativa, consistente no pagamento de multa para aquele que
obter aproveitamento econômico sobre bens arqueológicos e não comunicar o órgão
competente, no caso, o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional –
IPHAN, autarquia federal vinculada ao Ministério da Cultura. Com efeito, como
os bens arqueológicos são considerados pela CF de 88 como da União[22],
a mera posse daqueles, sem a comunicação ao IPHAN será ilícita, na medida em
que, nos termos do artigo 17 da Lei n.o 3.924/61, a posse e
salvaguarda de bens de natureza pré-histórica constituem direito inerente ao
Estado, inclusive no que se refere à sua descoberta fortuita[23]. Em
ocorrendo a venda de bens arqueológicos, incorre-se, na falta de legislação
específica, na conduta prevista no artigo 334 do Código Penal, contrabando ou
descaminho.
No
que se refere à lavagem, os criminosos também se valem da criação de pessoas
jurídicas para dissimular a origem do dinheiro. Contudo, já que o
aproveitamento econômico de bens arqueológicos denunciaria a ilicitude da
atividade, os criminosos geralmente se valem da criação de pessoas jurídicas
sem a finalidade econômica quando lavam dinheiro a partir da obtenção ilícita
de bens arqueológicos. São comuns, portanto, a constituição de fundações ou
associações que, nos seus atos constitutivos, constam uma suposta finalidade
social. No Brasil, essa prática já foi verificada em caso célebre envolvendo a
massa falida de um banco. Vislumbra-se, portanto, todas as fases que
caracterizam a lavagem de dinheiro nessa atividade, sendo que, quando o
criminoso adquire ilicitamente o bem arqueológico, ocorre a conversão, ou seja,
a separação do dinheiro de sua fonte legal. Também pode ocorrer a conversão na
hipótese de trânsito de bens arqueológicos em países com leis mais permissivas
e que, eventualmente, podem retornar ao país origem. Na próxima etapa, temos a
dissimulação, em que o criminoso constitui pessoa jurídica e infla o seu
patrimônio com os artefatos arqueológicos, nessa fase, também pode ser
utilizada a figura do laranja para desvincular o nome do criminoso principal da
atividade. Por fim, temos o exaurimento da lavagem de dinheiro que se trata da
explicação que o criminoso fornece à sociedade para explicar a origem do seu
patrimônio. No caso dos bens arqueológicos, isso se dá pela promoção de eventos
culturais, dando a impressão que o criminoso é atua socialmente como um
mecenas.
Como
a posse regular de bens arqueológicos pertence a instituições
públicas ou particulares com finalidades culturais, os contrabandistas de bens
arqueológicos geralmente são também receptadores de criminosos que praticam
furto ou roubo. Assim, tendo notícia de furto ou roubo, deve o Delegado de Polícia
dirigir-se ao local do crime e valer-se das diligências contidas no artigo 6.o
do Código de Processo Penal[24],
sobretudo apreender objetos que tiverem relação com o fato, determinar a
realização de exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias, colher
todas as provas que porventura tiverem relação com o fato, tais como ouvir
testemunhas, analisar imagens de circuitos internos de segurança e procurar
traçar o modus operandi dos
criminosos. Quando é o caso de furto, ocorre na sua forma qualificada, ou seja,
com abuso de confiança, mediante fraude, escalada, destreza ou em concurso de
pessoas[25].
Nesse sentido, as dificuldades são maiores, pois no furto, geralmente os
criminosos deixam poucos vestígios e não há testemunhas, o que não ocorre no
roubo[26].
A próxima etapa da investigação consiste na coleta de informações a respeito de
prováveis receptadores dos bens, nessa fase é bastante oportuna a realização de
pesquisas em bancos de dados, informações coletadas a partir de alcaguetes, ou
até mesmo de denúncias anônimas.
Em relação aos crimes
de lavagem de dinheiro, sobretudo quando envolvem o contrabando de bens
arqueológicos, importante ressaltar que aquelas se revestem de peculiaridades
não observadas na apuração de outros crimes, sendo pertinente a alusão de
Fausto Martin de Sanctis (2009, p. 10) ao falar sobre técnicas especiais de
investigação quando da lavagem de dinheiro. Sendo assim, os relatórios de
inteligência oriundos do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF[27]
são de fundamental importância, no sentido de apontar transações financeiras
atípicas. De fato, quando realmente se trata de caso de lavagem de dinheiro a
comunicação do COAF constitui autêntica notitia
criminis que dá início à persecução penal. A partir da análise das informações
prestadas pelo COAF, pode-se representar por medidas assecuratórias como a
quebra do sigilo bancário e fiscal, assim como a busca e apreensão[28]
em documentos fiscais e contábeis, computadores, assim como a decretação de
indisponibilidade dos bens dos investigados[29].
Como
a lavagem de dinheiro é atividade afeita a organizações criminosas, necessárias
também as diligências previstas na Lei n.o 9.034/95 que traz em seu
bojo procedimentos próprios de investigação e produção de provas. Ressalte-se
que o fundamento da criação desses dispositivos advém do compromisso assumido
pelo Brasil em documentos internacionais que objetivam o combate ao crime
organizado, como bem observado por Fausto Martin de Sanctis (2009, p. 10):
As
chamadas técnicas especiais de investigação são consideradas indispensáveis
para o enfrentamento da criminalidade organizada e estão em consonância com as
obrigações assumidas pelo Brasil, no campo internacional, por meio da Convenção
Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas
(Convenção de Viena de 1988, artigo 11, itens 1, 2 e 3), da Convenção das
Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção da ONU de
2000, artigo 20) e da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção
da ONU contra a corrupção de Mérida de 2003, artigo 50).
Dentre
as diligências contidas na Lei de Crime Organizado, de grande importância é a
chamada ação controlada, consistente no acompanhamento de criminosos em estado
de flagrância pelo Delegado de Polícia e seus agentes, sendo realizada a prisão
quando se puder responsabilizar um maior número de criminosos, assim quando
melhor a oportunidade de se recuperar o objeto material do crime. Outra técnica
bastante utilizada é a da escuta ambiental, assim como a interceptação
telefônica, esta regulamentada pela Lei n.o 9.296/96. É notório o
desmantelamento de quadrilhas altamente organizadas e que movimentavam grandes
quantidades de dinheiro com base na realização de escutas ambientais e
interceptações telefônicas precedidas de autorização judicial. Ainda de acordo
com a Lei n.o 9.034/95, pode-se ainda infiltrar um agente policial
em quadrilhas investigadas por lavagem de dinheiro, inclusive quando o crime
antecedente for o tráfico de bens arqueológicos[30]. Outro
instituto de grande importância é o da delação premiada, previsto em diversos
diplomas jurídicos pátrios tais como a Lei n.o 8.072/90 que dispõe
sobre os crimes hediondos e equiparados, a própria Lei n.o 9.03495,
a Lei n.o 7.492/86 que trata dos crimes contra o sistema financeiro
nacional, a Lei n.o 8.137/90 dos crimes contra a ordem tributária, econômica e
contra as relações de consumo, a Lei n.o 9.613/98, a Lei n.o
9.807/99 que dispõe sobre o sistema nacional de proteção à testemunha e Lei n.o
11.343/06 nova Lei de Drogas.
Outro
instituto importante na apuração de crimes de lavagem de dinheiro é a
recuperação de ativos financeiros. No caso do contrabando de bens
arqueológicos, mais importante que a recuperação de ativos é o repatriamento
daqueles para que sejam usufruídos pela sociedade. Nesse sentido, destaca-se o
papel do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN, quando
da criação de um cadastro nacional de bens culturais procurados. Os bens
arqueológicos adquiridos ilicitamente poderão ser objeto de sequestro, nos
termos do artigo 132 do CPP, e conferidos provisoriamente ao IPHAN ou outra
instituição idônea para que então se promova a sua destinação adequada. A
finalidade é o usufruto do Patrimônio Arqueológico pela sociedade, bem
observada por José Luiz de Morais, citado por Fausto Martin de Sanctis (2009,
p223) que, em última análise significa a
implementação de políticas de inclusão social, devolvendo o patrimônio
arqueológico ao seu legítimo dono, ou seja, o povo brasileiro.
A competência para a
apuração desses crimes será da Justiça Comum Estadual, sendo as investigações
ao encargo da Polícia Civil, quando o roubo ou furto ocorram em instituições
estaduais ou privadas, cujo objeto seja a disseminação da cultura. Isso porque tais
entidades são os possuidores diretos dos bens subtraídos, assim como tiveram o
seu patrimônio danificados, considerando que tais bens são guardados em
vitrines, reservas técnicas ou cofres. Quando ocorrer a lavagem de dinheiro, a
competência também será da Justiça Comum Estadual, salvo quando o contrabando
dos bens arqueológicos for interestadual ou internacional. O roubo ou furto
será apurado no âmbito da Justiça Federal, a ser investigado pela Polícia
Federal, quando os detentores forem instituições federais ou pessoas jurídicas
que tenham participação da União.
5.
Conclusões
O
direito comporta diversos níveis de tutela, sendo a penal utilizada quando da
prática das condutas mais gravosas contra um bem juridicamente relevante. Nesse
sentido o combate ao contrabando de bens arqueológicos associado à lavagem de
dinheiro tem finalidade dupla: tutelar o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, nele incluso os elementos produzidos pela ação do
homem, e a higidez do sistema financeiro. Nesse sentido, reforça-se a tese
proposta por Cristiane Derani (2009, p. 60) quando propugna pela
indissociabilidade do Direito Ambiental e do Direito Econômico, este entendido
como o ramo do Direito Público cuja finalidade é dar cumprimento normas
constitucionais daquela natureza, por
meio da implementação de políticas públicas, para garantir a todos uma
existência digna[31].
No
que se refere à tutela penal da ordem ambiental e econômica, as mudanças
promovidas na Lei n.o 9.613/98 foram muito positivas. O abandono do
rol taxativo de crimes antecedentes permitiu que o contrabando de bens arqueológicos
fosse efetivamente reconhecido como idônea para se promover a lavagem de dinheiro,
o que antes não ocorria. Associados a outros institutos penais, previstos em
leis esparsas, como a ação controlada, a interceptação telefônica e a delação
premiada, pode-se chegar a um resultado satisfatório nesse tipo de conduta.
Contudo,
urge a criação de um tipo penal específico que reprima o contrabando de bens
arqueológicos, considerando que se aplica ao caso a norma genérica contida no
Código Penal. Para se ter uma ideia, o tipo penal do contrabando ou descaminho
prevê pena de reclusão de 1 a 4 anos, muito pouco para um crime gravíssimo que
atenta contra direitos a garantias fundamentais previstos no corpo Constituição
Federal. Há a necessidade ainda de se regulamentar a destinação e guarda de
bens arqueológicos para que a sua conservação não seja colocada em risco em
virtude de entraves administrativos, principalmente envolvendo o IPHAN. Fausto
Martin De Sanctis (2009, p. 115) relata o impasse gerado quando da guarda de bens arqueológicos
arrecadados em processo que versou sobre gestão fraudulenta de instituição
financeira, envolvendo o Museu de Arqueologia e Etnologia da USP e o Museu
Emílio Goeldi, localizado no Estado do Pará.
Isso
tudo, como já dissemos, para uma eficaz tutela penal da ordem ambiental e
econômica, considerando a dinâmica da lavagem de dinheiro precedida do
contrabando de bens arqueológicos. A comercialização ilícita de bens
arqueológicos afeta a ordem ambiental, pois o Patrimônio Arqueológico, enquanto
elemento ambiental, deve ser usufruído pela sociedade como condição necessária
a uma existência digna e ao exercício da cidadania. Ademais, o valor financeiro
dos bens arqueológicos no mercado negro e a consequente capacidade de se ocultar
a origem de bens justifica a inovação do ordenamento jurídico brasileiro, assim
como a adoção de políticas públicas de educação da sociedade, assim como uma
maior coordenação dos órgãos administrativos voltados para a conservação do
Patrimônio Arqueológico.
6.
Bibliografia
ANTUNES, Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2001.
DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro.
São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros Editores,
2006.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo:
Malheiros Editores, 2005.
MORAIS, José Luiz; MOURÃO, Henrique Augusto. Inserções
do Direito na esfera do patrimônio arqueológico e histórico-cultural. In: Werneck, M.; B. C. Silva; H. A. Mourão; M. V. F. Moraes; W. S.
Oliveira (coord.) Direito Ambiental visto por nós, advogados,
2005. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
NUCCI,
Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal – Parte Geral e Parte Especial. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2011.
___ Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2008.
REISEWITZ, Lúcia. Direito Ambiental e Patrimônio Cultural - Direito à Preservação da
Memória, Ação e Identidade do Povo Brasileiro. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2004.
Tourinho Filho, Fernando da Costa,
Manual de Processo Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
[1]
Delegado de Polícia Civil
do Estado de São Paulo, mestrando em Direito Ambiental pela Pontífica
Universidade Católica de São Paulo.
[2] O uso do ópio iniciou-se no
Oriente e, até o século XIX, sua venda era livre pois era tido como uma
substância benéfica que aliviava dores. (fonte: Wikipedia).
[3] A Lei Seca foi editada em 16 de
janeiro de 1919 e ratificada pela 18ª Emenda Constitucional. Perdurou até 5 de
dezembro de 1933 quando revogada pela Emenda Constitucional 21. (fonte:
Wikipedia)
[4] Segundo Guilherme de Souza Nucci
(2008, p. 790): “O termo lavagem, em nosso entendimento, é inapropriado.
Decorrente da cultura norte-americana, origina-se da década de 20, nos EUA,
quando a Máfia criou várias lavanderias para dar aparência lícita a negócios
ilícitos, ou seja, buscava-se justificar, por intermédio de um comércio
legalizado a origem criminosa do dinheiro arrecadado.”
[5] Outros países como Portugal,
França e Espanha, adotaram a nomenclatura “branqueamento” de dinheiro, mas,
como bem adverte Guilherme de Souza Nucci, citando Antônio Sérgio A. de Moraes
Pitombo (2008, p. 790): “"o
legislador pátrio preferiu o nomen juris 'crimes de lavagem' ou ocultação de
bens, direitos e valores (Lei 9.613/98), justificando a escolha em duas razões.
Primeiro, a 'lavagem de dinheiro' estaria 'consagrada no glossário das
atividades financeiras e na linguagem popular, em consequência de seu emprego
internacional (money laudering)'. Depois, 'branqueamento' sugeriria a
'inferência racista do vocábulo, motivando estéreis e inoportunas
discussões".
[6]
Ainda de acordo com Eros
Grau, citando Perry Anderson (2006, p. 48): “As conclusões de Perry Anderson,
em texto no qual faz um balanço do neoliberalismo, são expressivas:
‘Economicamente, o neoliberalismo fracassou, não conseguindo nenhuma
revitalização básica do capitalismo avançado. Socialmente, ao contrário, o neoliberalismo conseguiu muitos de seus
objetivos, criando sociedades marcadamente mais desiguais, embora não tão
desestatizadas como queria. Política e ideologicamente, todavia, o
neoliberalismo alcançou êxito num grau com qual seus fundadores provavelmente
jamais sonharam, disseminando a simples ideia de que não há alternativas para
os seus princípios, que todos, seja confessando ou negando, têm de adaptar-se a
suas normas’”.
[7]
A Convenção de Palermo foi
ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo n.o 231/03,
ingressando no ordenamento jurídico pátrio por meio do Decreto n.o
5015/04. Grande polêmica cerca a apuração de crimes praticados por organizações
criminosas no Brasil, considerando que, por omissão legislativa, a Lei n.o
9.034/95 que trata da matéria, não conceitua organização criminosa. No
anteprojeto do novo Código Penal, há proposta de inserir a figura em seu artigo
256.
[8]
Segundo Fausto Martin de
Sanctis (2009, p.7): “A ligação do crime organizado com o fenômeno da lavagem
de dinheiro fez com que esta adquirisse maior expressão. E, doutra parte, o
esclarecimento das práticas de lavagem de valores constitui modalidade eficaz
de combate ao crime organizado.”
[9] Contudo, de acordo com Ricardo
Antônio Andreucci (2011, p. 105): “Diante
da omissão conceitual da legislação, passaram os estudiosos a considerar que,
ao invés de conceituar crime organizado, suportando o risco de ver o conceito
desatualizado com o passar dos anos e com o incremento da tecnologia criminosa,
melhor seria identificar os elementos constitutivos básicos do crime
organizado, de maneira a identifica-lo e assim rotulá-lo à vista da análise da
situação concreta apresentada.”
[10] Fonte:
http://www.unodc.org/southerncone/pt/frontpage/2010/05/13-comissao-da-onu-sobre-crime-vai-discutir-trafico-de-bens-culturais.html
[12] Art.
3º São proibidos em todo o território nacional, o aproveitamento econômico, a
destruição ou mutilação, para qualquer fim, das jazidas arqueológicas ou
pré-históricas conhecidas como sambaquis, casqueiros, concheiros, birbigueiras
ou sernambis, e bem assim dos sítios, inscrições e objetos enumerados nas
alíneas b, c e d do artigo anterior, antes de serem devidamente pesquisados,
respeitadas as concessões anteriores e não caducas.
[13] Art 1º Os monumentos arqueológicos ou pré-históricos
de qualquer natureza existentes no território nacional e todos os elementos que
nêles se encontram ficam sob a guarda e proteção do Poder Público, de acôrdo
com o que estabelece o art. 175 da Constituição Federal.
Parágrafo único. A propriedade da superfície, regida
pelo direito comum, não inclui a das jazidas arqueológicas ou pré-históricas,
nem a dos objetos nelas incorporados na forma do art. 152 da mesma Constituição.
[14] Art. 20. São bens da União:
(...)
X - as cavidades naturais subterrâneas e os
sítios arqueológicos e pré-históricos;
[15] Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
(...)
V - os conjuntos
urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,
paleontológico, ecológico e científico.
[16] De acordo com Paulo Affonso Leme
Machado, citando Domenico Amirante (2005, p. 116): “’O meio ambiente é um bem
coletivo de desfrute individual e geral ao mesmo tempo’, O direito ao meio
ambiente é de cada pessoa, mas não só dela, sendo ao mesmo tempo
‘transindividual’. Por isso, o direito ao meio ambiente entra na categoria de
interesse difuso, não se esgotando numa só pessoa, mas se espraiando para uma
coletividade indeterminada. Enquadra-se o direito ao meio ambiente na
‘problemática dos novos direitos, sobretudo a sua característica de ‘direito de
maior dimensão’, que contém seja uma dimensão subjetiva como coletiva, que tem
relação com um conjunto de utilidades’ – assevera o Prof. Domenico Amirante.”
[17]
A doutrina reconhece que o
rol do artigo 5.o da CF 88 de direitos e garantias fundamentais é
exemplificativo e não exaustivo.
[18] Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo
para as presentes e futuras gerações.
[19]
De acordo com Guilherme de
Souza Nucci (2008, p. 791): O tipo é misto alternativo, ou seja, pode o agente
cometer uma única conduta ou mais de uma e concretiza o delito único: Ex.:
ocultar um bem e dissimular a origem de outro qualquer = um só delito.
Entretanto, é preciso estar no mesmo contexto. Se ocultar valor proveniente de
tráfico, em determinada época, para mais tarde, dissimular a origem de valor
advindo de extorsão mediante sequestro, comete dois delitos, podendo-se,
inclusive, discutir se concurso material ou crime continuado.
[20]
Apesar de ter sido já
classificada por Nelson Hungria como um “crime anão” pode a lavagem de dinheiro
ocorrer em razão de contravenção penal, mormente o jogo do bicho que movimenta
grandes quantias de dinheiro.
[21] Art.
3º São proibidos em todo o território nacional, o aproveitamento econômico, a
destruição ou mutilação, para qualquer fim, das jazidas arqueológicas ou
pré-históricas conhecidas como sambaquis, casqueiros, concheiros, birbigueiras
ou sernambis, e bem assim dos sítios, inscrições e objetos enumerados nas
alíneas b, c e d do artigo anterior, antes de serem devidamente pesquisados,
respeitadas as concessões anteriores e não caducas.
[22]
Art. 20. São bens da União:
(...)
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios
arqueológicos e pré-históricos;
[23] Art. 17. A posse e a
salvaguarda dos bens de natureza arqueológica ou pré-histórica constituem, em
princípio, direito imanente ao Estado.
Art. 18. A descoberta fortuita de
quaisquer elementos de interêsse arqueológico ou pré-histórico, histórico,
artístico ou numismático, deverá ser imediatamente comunicada à Diretoria do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou aos órgãos oficiais autorizados,
pelo autor do achado ou pelo proprietário do local onde tiver ocorrido.
[24] De acordo com o
Delegado de Polícia do Estado de São Paulo Edison Remigio de Santi, citando o
também Delegado de Polícia Luiz Carlos Rocha, investigar é a atividade de
observar, examinar com atenção e cuidado, indagar, seguir vestígios visando
descobrir alguma coisa. No caso, da investigação criminal, o objetivo é a
constatação da existência de crime, esclarecer a autoria delitiva e os motivos
causadores, assim como reunir provas materiais e testemunhais. Com efeito, a
investigação criminal, atribuição exclusiva das Polícias Civis e Polícia
Federal, dirigidas por Delegados de Polícia de carreira[24],
baseia-se, principalmente, no raciocínio lógico, na dedução, indução, intuição
e analogia, cujo objetivo é a obtenção da prova[24]. No
nosso sistema jurídico a investigação criminal é materializada pelo inquérito
policial, assim entendido como o procedimento administrativo inquisitivo e
indispensável de natureza probatória, cujo fim é apurar-se autoria e
materialidade de uma infração penal.
[25]
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa
alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é
praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor
a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção,
diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou
qualquer outra que tenha valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e
multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à
subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude,
escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
[26] Art. 157 - Subtrair coisa móvel
alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou
depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
[27]
Os relatórios do COAF são
produzidos a partir das informações prestadas por pessoas legalmente sujeitas
aos mecanismos de controle.
[28]
Art. 240. A busca será
domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando
fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou
destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à
elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos
mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo
anterior.
Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária
não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da
expedição de mandado.
Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes.
[29] As medidas cautelares poderão ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a necessidade da instrução
penal, nos termos do § 1.o do art. 282 do CPP.
[30] Art. 2o Em qualquer fase de
persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os
seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:
II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que
se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informações;
III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias,
financeiras e eleitorais.
IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos
ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização
judicial;
V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de
investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante
circunstanciada autorização judicial.
Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e
permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.
[31]
Segundo Cristiane Derani
(2009, p. 60): “A Constituição Federal
brasileira contém este caráter integrador da ordem econômica com a ordem
ambiental, unidas pelo elo comum da finalidade de melhoria da qualidade de
vida. O direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser
caracterizado como um direito fundamental, gozando do mesmo status daqueles
descritos no art. 5.o dessa carta. Este bem jurídico, o meio ambiente
ecologicamente equilibrado, é um pressuposto para a concretização da qualidade
de vida, a qual se afirma, por sua vez, como finalidade máxima das normas do
capítulo do meio ambiente.
Nenhum comentário:
Postar um comentário