O flagrante nos crimes de posse para uso pessoal e tráfico de drogas: da atuação do delegado de polícia

O flagrante nos crimes de posse para uso pessoal e tráfico de drogas: da atuação do delegado de polícia

Por Filipe de Morais[1]

RESUMO

Trata o presente artigo da questão do flagrante em relação às condutas de porte para consumo pessoal (artigo 28 da Lei n. 11.343/06) e tráfico de drogas (artigo 33 da Lei n. 11.343/06). Com efeito, em que pese a mudança promovida pela Lei n. 11.343/06, conhecida como Nova Lei de Drogas, no sentido de despenalizar a conduta do usuário, afastando-a do traficante, é cediço que o criminoso sempre buscará se esquivar da atuação dos órgãos de persecução penal. Nesse contexto, uma das possibilidades é a do traficante passar-se por mero usuário de forma que aquele se beneficie dos institutos despenalizadores voltados para o usuário. Exsurge a importância da atuação do Delegado de Polícia, que é o primeiro agente público com formação jurídica a ter contato com a prática criminosa. Ao final, pretende-se demonstrar que a atuação da Autoridade Policial é preponderante para a boa administração de justiça, de forma a contrabalancear o direito fundamental do indivíduo em não ser injustificadamente acusado por uma conduta que não praticou, assim como o interesse da sociedade que deseja o Estado cumprir o seu dever institucional.

Palavras chave: Direito Processual Penal, Lei de Drogas, flagrante, Delegado de Polícia

INTRODUÇÃO

O tráfico de drogas é um dos crimes que mais preocupa a sociedade, tanto que é um dos poucos que são tratados pela Constituição Federal de 1988[2]. A partir daquela atividade, outros crimes afloram, como o comércio ilegal de armas de fogo e munições, o roubo, o furto e a lavagem de dinheiro. Demais disso, temos ainda os efeitos nocivos que o uso de drogas é capaz de produzir no indivíduo, sobretudo no que se refere à sua higidez física e mental.

Em virtude disso, o combate ao uso e o tráfico de drogas é antigo. Tanto que, em 1909, em Shangai, ocorreu a primeira convenção internacional sobre drogas, a qual reuniu treze países para buscar soluções acerca do problema do ópio, o qual era produzido na Índia e comercializado na China, pelas chamadas tríades chinesas[3]. No Brasil, nota-se a repressão e o controle do uso de drogas desde o período colonial. De acordo com Henrique Soares Carneiro, citado por Ronaldo Pelli (acesso em 17 de janeiro de 2012), no artigo 89 das Ordenações Filipinas, determinava-se que nenhuma pessoa, salvo os boticários[4], poderia possuir ópio, rosalgar branco, vermelho amarelo ou solimão, sob pena de degredo para a África.

Desta forma, ao longo do século XX, percebe-se que a ação dos estados em relação às drogas voltou-se principalmente para o confronto e repressão da figura do traficante, haja visto o combate aos cartéis de drogas na Colômbia e México. Atualmente, muito se questiona a respeito da eficácia dessas políticas, sobretudo em razão das perdas humanas nos confrontos e o aumento do consumo de drogas ilícitas. Sendo assim, já no século XXI, ganham forças as correntes que tratam a droga não apenas como um problema de segurança pública, mas também de saúde pública. Espera-se que a prevenção e a recuperação de usuários possa contribuir com o enfraquecimento de quadrilhas e organizações criminosas voltadas para a produção e comércio de drogas.

Seguindo essa tendência mundial, o diploma legal que trata da matéria é a Lei n. 11.343/06 a qual veio a revogar expressamente a lei n. 6.368/76. Com efeito, um dos méritos da aludida foi o de conferir um caráter multidisciplinar à questão das drogas, trazendo o tema também para a seara da saúde pública. Isso se torna evidente com a instituição de um sistema nacional de políticas públicas sobre drogas, o SISNAD[5], com a finalidade também de promover a prevenção ao uso e a reinserção social de dependentes[6].

A nova lei drogas também inovou ao criar figuras penais autônomas, como a do informante que antes respondia pelo crime de tráfico na condição de partícipe. Também destinou um capítulo à criação de um procedimento penal, consistente num rito processual próprio e a previsão de uma série de diligências à disposição dos órgãos policiais durante a fase de investigação. Mas, sobretudo, uma das grandes novidades trazidas pela Lei n. 11.343/06 foi a de promover a despenalização do usuário de drogas, com a imposição de sanções alternativas às penas privativas de liberdade.

Exsurge, portanto, o flagrante em relação ao usuário e ao traficante, assim como importância da atuação do Delegado de Polícia no caso concreto. Com efeito, a Autoridade Policial é o primeiro agente estatal com capacidade técnica de realizar um juízo de valoração da causa, dada a sua formação acadêmica em Direito. Por outro lado, a questão da boa administração da justiça também é importante, eis que a tipificação da conduta pode, inclusive, afastar o procedimento da Lei n. 11.343/06 em benefício do procedimento mais célere, previsto pela Lei n. 9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais. Feitas essas primeiras considerações, passemos ao tratamento jurídico do flagrante delito no ordenamento jurídico pátrio.

O FLAGRANTE E O SEU TRATAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

Antônio Alberto Machado (2012, p. 617), menciona a expressão do desembargador mineiro Rafael Magalhães, citada por Frederico Marques que aduz ser o flagrante a “certeza visual do crime”. Daí o aludido autor, ao citar Hélio Tornaghi, aponta que a origem etimológica[7] do termo, do latim, significa “ardente” ou “brilhante”. Ou seja, o flagrante é o momento em que se observa a prática criminosa em andamento.

No caso do Direito Processual Penal pátrio, a hipótese acima, na sua pureza, é tratada pela doutrina como flagrante próprio, disposto nos incisos I e II do artigo 302 do Código de Processo Penal. Temos também o chamado flagrante impróprio (inciso III do artigo 302 do CPP) que se configura quando o agente é perseguido logo após a prática do crime. Por fim, temos a situação do flagrante presumido ou ficto (inciso IV do artigo 302 do CPP) que ocorre quando alguém é encontrado logo após a prática do crime com objetos, papéis, instrumentos que o façam presumir ser o autor do crime.

Existem outras categorias de flagrante criadas pela doutrina como o flagrante preparado, em que o agente ou a autoridade policial instiga a prática de um crime para realizar a prisão. O flagrante preparado não é admitido pelo ordenamento jurídico pátrio sendo tratado, inclusive, como hipótese de crime impossível. Nos termos da súmula 145 do Supremo Tribunal Federal “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Oportuna, nesse sentido, a expressão de Nélson Hungria, citado por Antônio Alberto Machado (2012, p. 622) ao dizer que o autor do suposto crime seria “apenas o protagonista inconsciente de uma comédia”. Outra possibilidade de flagrante que não é admitido pelo nosso direito é o flagrante forjado, quando a situação de flagrância é formada a partir de elementos falsos produzidos por terceiros.

Há ainda o chamado flagrante esperado que ocorre quando a polícia, tendo a notícia de que ocorrerá um crime, parte para o local daquele com o fim de aguardar a sua execução. Trata-se de hipótese amparada pelo direito pátrio, assim como o flagrante retardado em que a polícia observa o andamento da atividade criminosa com o fim de realizar a prisão do maior número possível de suspeitos. A boa prudência, entretanto, recomenda que esse tipo de diligência seja precedida de autorização judicial[8].

Quanto à natureza jurídica é certo que a prisão decorrente do flagrante constitui medida administrativa cautelar, com o fim de garantir o desenvolvimento regular do processo[9].

Todavia, importante ressaltar os reflexos que a recente reforma processual penal promovida pela Lei n. 12.403/11 trouxe ao instituto do flagrante. A rigor, cremos que, atualmente, seja inapropriado dizer que ainda exista prisão em flagrante no direito processual penal brasileiro. Vejam, após a reforma processual penal de 2011, foram instituídas uma série de medidas cautelares alternativas à prisão processual, tais como: (i) comparecimento periódico em juízo; (ii) proibição de frequentar determinados lugares; (iii) proibição de manter contato com pessoas relacionadas ao fato apurado do qual o investigado deva permanecer distante; (iv) proibição de ausentar-se da comarca quando seja conveniente para a investigação ou instrução; (v) recolhimento domiciliar no período noturno ou de folga; (vi) suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica quando houver justo receio de sua utilização criminosa; (vii) internação provisória nos casos de inimputável e semi-imputável; (viii) fiança e (ix) monitoração eletrônica.

Ademais, a liberdade provisória ganhou o status de medida cautelar, pois se tornou uma espécie de liberdade condicionada ao réu quando o juiz entende que não é necessário mantê-lo encarcerado durante o trâmite do processo. Com efeito, sem exclusão das demais medidas cautelares acima mencionadas, a liberdade provisória é a alternativa às prisões processuais por excelência[10].

Neste cenário, a então prisão em flagrante resume-se à mera condução do agente em estado de flagrância à autoridade policial, eis que, de acordo com a reforma processual penal de 2011, o eventual encarceramento do agente deverá ser sob a forma de conversão do flagrante em prisão preventiva. Ou seja, ainda que ocorra o flagrante, o juiz deverá atentar se ainda existem os demais requisitos que poderão dar ensejo à prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do CPP[11].

Outra questão digna de se mencionar é a edição da Lei n. 11.464/07 que alterou o inciso II do artigo 2.^o da Lei n. 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos. Assim, atualmente os crimes hediondos e assemelhados comportam o instituto da liberdade provisória, o que antes não ocorria. Entretanto, em sede de tráfico de drogas, o assunto não está sendo tratado de forma pacífica pelos nossos tribunais. Alega-se que a Lei n. 11.343/06, que veda expressamente a concessão de liberdade provisória, é especial em relação à Lei n. 8.072/90, o que afastaria a possibilidade de concessão daquela[12].

PECULIARIDADES DO INSTITUTO EM SEDE DE CRIMES DE TRÁFICO E PORTE PARA USO PESSOAL: A IMPORTÂNCIA DA ATUAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA

Historicamente, o crime de tráfico de drogas é o tipo penal que contém o maior número de verbos em seu núcleo[13]. Nos termos do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, existem nada mais, nada menos que dezoito formas de se incorrer na prática de tráfico de drogas[14]. De acordo com a classificação doutrinária de Guilherme de Sousa Nucci (2008, p. 316), trata-se de um tipo alternativo misto, ou seja, quando o agente pode praticar diversas condutas, mas responder somente por um único crime.

Em razão dessa peculiaridade, o flagrante em relação ao tráfico de drogas cerca-se de certas controvérsias doutrinárias que refletem na jurisprudência. A mais comum é aquela em que o agente policial, passando-se por usuário, solicita ao traficante certa quantidade de droga para então efetuar a prisão. Parcela mais liberal da doutrina, crê se tratar de hipótese de crime impossível[15]. Outra parcela propugna pela validade do flagrante nessas hipóteses, em razão da diversidade de verbos que o tipo penal comporta. Assim, o agente induzido seria flagrado na modalidade trazer consigo e não vender.

Por outro lado, em relação ao crime de porte para uso pessoal de drogas, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/06, temos cinco verbos, quais sejam: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo. Percebe-se que os verbos do porte para uso pessoal estão contidos no tipo penal de tráfico, portanto, como então diferenciar as duas condutas?

A solução foi dada pelo § 2.^o do inciso III do art. 28 da Lei n. 11.343/06. De acordo com o aludido dispositivo, o juiz, para determinar se é o caso de porte para consumo pessoal ou tráfico, deverá se atentar à natureza, quantidade da substância apreendida, as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, assim como a conduta e os antecedentes do agente.

Todavia, temos que considerar que o flagrante delito é uma notitia criminis de cognição coercitiva[16] o qual dá ensejo a um auto de prisão cautelar e que este é de responsabilidade do Delegado de Polícia. Ou seja, é a Autoridade Policial que irá verificar, no primeiro instante, se é o caso de porte para uso ou tráfico de drogas. Com efeito, o Delegado de Polícia, assim como o Juiz de Direito, é um agente público cuja atuação se impõe o regime de legalidade estrita. Desta forma, numa interpretação analógica, o Delegado de Polícia deverá se valer do disposto no § 2.^o do inciso III do art. 28 da Lei n. 11.343/06 para proceder à verificação do caso concreto e lavrar o auto de prisão em flagrante de acordo com o seu entendimento, em que pese a apreciação posterior do Juiz de Direito.

Tal interpretação se mostra bastante oportuna se considerarmos a proximidade física e temporal do Delegado de Polícia em relação à prática delitiva. Em regra, aquele que é preso em flagrante, é conduzido perante à Autoridade Policial da circunscrição em que se deu a prática delitiva. Ademais, pode ainda aquele realizar outras diligências para o melhor esclarecimento dos fatos, conforme o disposto nos artigos 6.^o e 7.^o do Código de Processo Penal[17].

Por serem crimes de ação penal pública, tanto o tráfico quanto o porte para consumo pessoal de drogas estão sujeitos ao princípio da obrigatoriedade. Assim, ao ter conhecimento do flagrante delito, o Delegado de Polícia deverá lavrar o auto de prisão em flagrante e proceder de acordo com o disposto no Capítulo II do Título IX do CPP, sob pena de responsabilidade.

Sob o ponto de vista administrativo, trata-se, a lavratura do auto de prisão em flagrante de ato administrativo vinculado, ou seja, não há margem de escolha do agente público quando ocorre a subsunção do fato à norma[18]. Isso não exclui o fato de que há discricionariedade[19] na capitulação do fato a ser apurado e a redação do § 2.^o do inciso III do art. 28 da Lei n. 11.343/06 deixa isso bastante evidente. Parte-se da premissa de que é materialmente impossível a lei prever todas as hipóteses em torno de determinada matéria, como no caso da apuração e repressão de crimes envolvendo drogas. Sendo assim, a lei confere ao Delegado de Polícia, uma margem de discricionariedade para escolher a melhor solução permitida em lei para então encaminhar o auto de prisão em flagrante ao juiz.

Ao final, se da utilização da fórmula contida no § 2.^o do inciso III do art. 28 da Lei n. 11.343/06, combinada com as diligências dos artigos 6.^o e 7.^o, o Delegado de Polícia ainda tiver dúvidas acerca do fato, cremos que a melhor solução seja lavrar o auto de prisão em flagrante por crime de tráfico, pois, na fase de investigação, predomina o princípio do in dubio pro societate. Nesse sentido, o investigado poderá desconstruir a tese de tráfico, após a proposição da ação penal, onde se instalará o contraditório e a ampla defesa.

Desta forma, forçoso reconhecer que a atuação do Delegado de Polícia é de fundamental importância para a boa administração de justiça, de forma a contrabalancear o direito fundamental do indivíduo em não ser injustificadamente acusado por uma conduta que não praticou, assim como o interesse da sociedade que deseja o Estado cumprir o seu dever institucional, que é a promoção do interesse público.

CONCLUSÕES

Diante dessa breve exposição, temos que as políticas de controle em relação às drogas são antigas e se instalaram a partir do momento em que se percebeu os efeitos negativos que o consumo, produção e venda daquelas substâncias são capazes de produzir.

Durante o século XX, as aludidas políticas consistiam, sobretudo, no enfrentamento de quadrilhas e organizações criminosas que se dedicam à produção e venda de drogas. Atualmente, voltou-se a questão também para a seara da saúde pública com a inserção de políticas de prevenção e reinserção social de usuários. Frise-se que as aludidas atuam concomitantemente com a ação dos órgãos de persecução penal no sentido de reprimir a ação de quadrilhas de traficantes de drogas.

Seguindo a tendência mundial, editou-se no Brasil, a Lei n. 11.343/06 que, além do seu caráter multidisciplinar, criou figuras penais autônomas, uma série de diligências à disposição da polícia, um procedimento processual próprio e a despenalização do usuário de drogas.

Por conta da despenalização do usuário, surge a questão do flagrante em relação àquele e o traficante. Assim, o Delegado de Polícia assume papel de fundamental importância, à medida que é o primeiro agente do Estado com formação jurídica a ter contato com a prática delitiva.

Desta forma, o Delegado de Polícia, em homenagem ao princípio da legalidade, pode se valer do disposto no § 2.^o do inciso III do art. 28 da Lei n. 11.343/06, assim como as diligências à sua disposição no CPP, para aferir se é caso de flagrante de porte para uso pessoal ou tráfico de drogas, propriamente. Se ainda restarem dúvidas, a melhor orientação é no sentido de lavrar o flagrante por tráfico, eis que, na fase de investigação prevalece o in dubio pro societate, sem que o direito de defesa seja prejudicado, pois o contraditório se instalará em sede de ação penal.

Desta forma, a atuação do Delegado de Polícia é de fundamental importância para a boa administração de justiça, de forma a contrabalancear o direito fundamental do indivíduo em não ser injustificadamente acusado por uma conduta que não praticou, assim como o interesse da sociedade que deseja o Estado cumprir o seu dever institucional, que é a promoção do interesse público.

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[1] Advogado na cidade de São Paulo, formado pela Universidade Paulista – UNIP, ex-estagiário do Ministério Público do Estado de São Paulo, com passagens pela Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital e pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado – GAECO, núcleo São Paulo.

[2]Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

[3] De acordo Vladimir Aras (acesso em 24 de dezembro de 2011), com lastro na lição de Eduardo Araújo da Silva, o fenômeno da criminalidade organizada é antigo, consistente na criação de grupos com a finalidade de alcançar objetivos comuns de domínio territorial e poderio econômico, com o emprego de violência ou grave ameaça e a corrupção. Nesse contexto, temos as chamadas Tríades chinesas, originárias do século XVII, inicialmente grupos voltados para a expulsão de invasores estrangeiros e que passaram a explorar a produção de ópio e heroína.

[4] Boticário era o termo utilizado para se referir ao farmacêutico.

[5] Como menciona Guilherme de Sousa Nucci (2008, p. 293), o SISNAD veio a substituir o Sistema Nacional Antidrogas, previsto no artigo 3.^o da Lei n. 6.368/76, regulamentado pelo Decreto 3.696/2000.

[6] De acordo com Guilherme de Sousa Nucci (2008, p. 304): “procura-se estar em sintonia com o preceituado na Convenção de Viena sobre substâncias psicotrópicas, de 21 de fevereiro de 1971, aprovada pelo Decreto 79.388/77 e, anteriormente, pelo Decreto Legislativo 90/72. Dispõe o art. 22, b: ‘Não obstante a alínea precedente [que recomenda para delitos graves a sanção adequada, particularmente prisão ou outra pena privativa de liberdade], quando dependentes de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as partes poderão tomar providências para que, como uma alternativa à condenação ou pena ou como complemento à pena, tais dependentes sejam submetidos a medidas de tratamento, pós-tratamento, educação, reabilitação e reintegração social, em conformidade com o parágrafo 1 do art. 20′. Porém, há nítidos excessos. O texto da Convenção contemplou com tratamentos alternativos o dependente (viciado), mas não o usuário ocasional, nem tampouco o habitual. Parece que, temendo a reação social à eventual descriminalização da conduta do consumidor, o legislador preferiu eliminar a pena privativa de liberdade, optando por outras formas de sanção extremamente brandas.”

[7] Em sentido semelhante, Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 623): “Flagrante, do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagrare, queimar), significa ardente, que está em chamas, que arde, que está crepitando. Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito no instante mesmo de sua perpretação. Prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal.”

[8] Em sentido diverso, Ricardo Antônio Andreucci (2011, p. 108): “A ação controlada prescinde de autorização judicial, ficando ao prudente arbítrio da autoridade policial e seus agentes.”

[9] Como assevera Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 624): “Inegável, pois, o caráter cautelar da prisão em flagrante, dês que necessária para assegurar a consecução dos fins do processo. Por outro lado,a prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito à Constituição Federal.” Ainda segundo o aludido mestre (2009, p. 625): “Nenhuma dúvida quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante. Da mesma forma que a prisão preventiva é medida cautelar, também o é a prisão em flagrante. Assim, efetivada a prisão em flagrante, só se justifica a permanência do indiciado no cárcere para assegurar o resultado final do processo e para garantir-lhe o desenvolvimento normal.”

[10] Oportuno mencionar a lição de Edilson Mougenot Bonfim, citando Fernando da Costa Tourinho Filho (2011, p. 93): ” Pertence a Tourinho Filho interessante imagem, ao colocar a liberdade provisória como “medida intermediária entre a prisão provisória e a liberdade completa”. É uma situação em que o réu ou indiciado não fica preso nem desfruta de plena liberdade. Visa-se garantir o comparecimento do acusado ou indiciado beneficiado ao processo, sem que lhe imponha o pesado ônus do encarceramento.”

[11] De acordo com Antônio Alberto Machado (2012, p. 633): ” Deve também o juiz, de ofício, verificar se o caso é de concessão da liberdade provisória, pois esta sempre será concedida se não estiver presente alguma das hipóteses da custódia preventiva prefiguradas no art. 312 do CPP. Tal significa dizer que o juiz não poderá limitar-se ao simples exame das formalidades legais do auto. Deve portanto, avaliar se estão presentes ou não as hipóteses da custódia preventiva (arts. 312 e 313 do CPP), seja para converter o flagrante em prisão preventiva, se estiverem presentes os pressupostos desta última, seja para revogar a prisão se ausentes tais pressupostos.” Ainda segundo o aludido processualista (2012, p. 634): “Assim, verificando o juiz que o indiciado, em liberdade, não representa nenhuma ameaça à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal e à certeza de aplicação da lei penal (art. 312 do CPP), ou verificando ainda que a pena privativa de liberdade cominada ao crime praticado é igual ou inferior a 4 anos, que o indiciado não é reincidente em crime doloso e nem cometeu crime que envolve violência doméstica (art. 313 do CPP), deverá conceder obrigatoriamente a liberdade provisória.”

[12] De acordo com Ricardo Antônio Andreucci (2011, p. 253): “Essa posição, entretanto, não é pacífica, havendo recentes decisões do Supremo Tribunal Federal entendendo que o art. 44 da Lei de Drogas, por ser norma especial, prepondera sobre o disposto no art. 2.o, II, da Lei n. 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007.”

[13] De acordo com Guilherme de Sousa Nucci (2008, p. 318), perdeu o legislador a oportunidade de descrever melhor o tipo penal, de modo que fossem corrigidas injustiças, posicionamento o qual discordamos. Ora se não fossem praticamente repetidos os verbos da Lei n. 6.368/76, o Poder Judiciário sofreria uma onda de ações postulando pela libertação de condenados em razão da ocorrência de uma suposta abolitio criminis.

[14] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

[15] De acordo com Antônio Alberto Machado (2012, p. 622), ao citar decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Tal espécie de flagrante é muito frequente nos casos em que o indiciado é induzido, geralmente por policial à paisana, a vender drogas. A jurisprudência tem entendido, se bem que com posicionamentos também em contrário, que nesses casos está caracterizado o flagrante preparado, o qual configura verdadeiro constrangimento ilegal a impor relaxamento da prisão. É o que decidiu, por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo: ‘Se o acusado de tráfico de entorpecentes foi preso em flagrante, por ter sido induzido por policial à paisana a vender-lhe drogas, caracterizado está o flagrante preparado, sendo impositivo o relaxamento da custódia devido ao evidente constrangimento ilegal’ (RT 775/594).” Por outro lado, Ricardo Antônio Andreucci: “A alegação de flagrante preparado, em crime de tráfico ilícito de drogas, é muito comum, pleiteando-se o reconhecimento de crime impossível na conduta de policiais que, fazendo-se passar por usuários, buscam adquirir drogas de traficante, prendendo-o em flagrante delito no ato da venda. No flagrante preparado, interfere o provocador, que induz o agente à prática de crime. Figura totalmente diferente é a do flagrante esperado, em que a polícia, alertada da prática delituosa, surpreende o delinquente no ato da infração, lavrando então a prisão, não tendo a iniciativa do crime partido dos agentes de autoridade.”

[16] Sobre a notitia criminis de cognição coercitiva, Edilson Mougenot Bonfim: “é aquela que ocorre nos casos de prisão em flagrante, apresentando-se o autor do crime à autoridade policial (CPP, art. 302 e incisos). Na verdade, essa modalidade de notitia criminis poderá configurar-se como modalidade de notitia criminis direta ou indireta, conforme participe ou não do flagrante. Pode ocorrer tanto nos casos de ação penal pública condicionada, incondicionada, como ainda nas hipóteses de ação privada, caso em que, para lavratura do auto flagrancial, é exigível a observação dos requisitos do art. 5.^o, §§ 4.^o e 5.^o, do CPP.”

[17] Art. 6^o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I – dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II – apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Art. 7^o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

[18] De acordo com Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 74): “A Autoridade Policial tem o dever ou faculdade de determinar a instauração de inquérito? O art. 5.o diz: ‘Nos crimes de ação pública, o inquérito será iniciado’. Com tal expressão, que demonstra imperatividade, a própria lei criou para a Autoridade Policial o dever jurídico de instaurar o inquérito nos crimes de ação pública. Evidente que o artigo se refere aos crimes de ação pública incondicionada. E, nesse caso, a peça inaugural da investigação será, normalmente, a ‘portaria’, em que se registra a notitia criminis, podendo ser, também, uma requisição do Ministério Público ou do Juiz, requerimento do ofendido ou de quem legalmente o represente, ou até mesmo auto de prisão em flagrante, conforme já anotamos, dando-se início, com uma dessas peças, â persecução.”

[19] Sobre a discricionariedade, a lição de Rafael Maffini (2009, p. 63): “Quando se trata de definir mérito administrativo, apontando-se o binômio conveniência/oportunidade para tanto, podem surgir algumas perplexidades, as quais, todavia, não se justificam. Embora permeada por elementos subjetivos, a definição do que sejam conveniência e oportunidade não se mostra árdua. Quando o administrador se deparar com a necessidade de concretização de uma regra discricionária, não bastará o simples exercício de subsunção da hipótese à regra (o que também ocorre nas condutas vinculadas), uma vez que, além disso, terá de eleger qual dos comportamentos tidos como legalmente admitidos será o melhor para a satisfação do interesse público (daí a questão da conveniência), em face das circunstâncias fático-jurídicas havidas naquele determinado caso concreto (daí a oportunidade).“
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Filipe de Morais é Advogado na cidade de São Paulo, formado pela Universidade Paulista – UNIP, ex-estagiário do Ministério Público do Estado de São Paulo, com passagens pela Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital e pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado – GAECO, núcleo São Paulo.