Da inconstitucionalidade
da investigação criminal pelo Ministério Público
promovidas por órgãos que não a polícia judiciária, tal qual ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito, Receita Federal e Banco Central só acontecem por conta de previsão legal.
promovidas por órgãos que não a polícia judiciária, tal qual ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito, Receita Federal e Banco Central só acontecem por conta de previsão legal.
Resumo: Este artigo tem o
objetivo de discutir a constitucionalidade da investigação criminal feita pelo
Ministério Público, demonstrando os princípios e garantias constitucionais
atingidos e os limites que a legislação processual penal nos impõe, não sem
considerar argumentação contrária, haja vista os entendimentos dos tribunais
nacionais.
Palavras-chave: Ministério Público –
Investigação Criminal – Poder - Polícia Judiciária.
Introdução
A Constituição de
1988 determinou que dentre as funções das polícias Civil e Federal estão a de
investigar e servir o Órgão auxiliar do Poder Judiciário na atribuição de
apurar a ocorrência e a autoria dos crimes e contravenções penais (art. 114,
CF).
A titularidade da
Ação Penal ficou reservada ao Ministério Público, exceto nos casos de ação
penal privada e quando a ação penal não for intentada no prazo legal (art. 5º,
LIX, CF).
Mesmo com a falta de
previsão legal e, ao que parece, sem argumentos sólidos, o Ministério Público
reclama a prerrogativa de realizar a investigação criminal diretamente.
A política criminal
contemporânea clama por uma investigação mais célere. Contudo, o tema há que
ser enfrentado em face das garantias constitucionais, cuja aplicação está
assegurada no atual sistema processual penal após a consolidação do Estado
Democrático de Direito brasileiro.
Tanto a Polícia
Judiciária quanto o Ministério Público, ao desempenharem suas atividades
essenciais, cada qual respeitando as determinações que a Constituição Federal
lhes outorgou, contribuirão e assegurarão o equilíbrio ao sistema processual
penal.
A atuação do
Ministério Público no decorrer de investigações criminais é tema relevante,
amplamente discutido pela doutrina e jurisprudência pátrias. Não há que se
questionar a importância do parquet na institucionalização do presente Estado
Democrático de Direito; contudo, é preciso delimitar sua atuação - objetivando
a não hipertrofia do referido órgão - bem como seu poder e atribuições,
conforme preceitos constitucionais elencados no texto constitucional de 1988.
Inquérito Policial
Antes de adentrarmos
ao tema em si, é importante contextualizar o assunto, começando por conceituar
o Inquérito Policial.
Para Guilherme de
Souza Nucci (2006), o inquérito policial é "o principal instrumento
investigatório no campo penal, cuja finalidade principal é estruturar,
fundamentar e dar justa causa à ação penal".
O inquérito policial
é, portanto, o procedimento destinado à colheita de provas, podendo ser,
contudo, dispensado, porque as provas podem ser produzidas de qualquer forma. É
conduzido por autoridade policial a qual lhe foi atribuída prerrogativa
investigativa.
O fato é que o Estado
tomou para si a exclusividade do poder de punir o indivíduo. Mesmo no caso de
ação penal de iniciativa privada, o Estado somente delega ao ofendido a
legitimidade de dar início ao processo, conservando consigo o direito exclusivo
do exercício do jus puniendi.
Outras Formas de Investigação
O inquérito é
prerrogativa da polícia. Contudo, o legislador diz que outras autoridades podem
realizar investigações criminais. É o que diz o art. 4º, parágrafo único, do
Código de Processo Penal.
Discorrendo sobre o
tema ‘Inquéritos extrapoliciais’, Fernando Capez (1998) assevera:
O art. 4º, parágrafo
único, do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito realizado pela
polícia judiciária não é a única forma de investigação criminal. Há outras,
como por exemplo, o inquérito realizado pelas autoridades militares para a
apuração de infrações de competência da Justiça Militar (IPM); (...); as
investigações efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), as
quais terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (...); o
inquérito civil público, instaurado pelo Ministério Público para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos (CF, art. 129, III), e que, eventualmente, poderá apurar também a
existência de crime conexo ao objeto da investigação; o inquérito em caso de
infração penal cometida na sede ou dependência do Supremo Tribunal Federal
(RISTF, art. 43); o inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou Senado
Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências (...).
O Ministério Público
O Ministério Público
merece capítulo especial na CF88 e consagra sua total autonomia e independência
(Moraes, 2006). As regras constitucionais referentes ao Ministério Público
estão descritas no art. 127 ao art. 130-A da Carta Magna.
O art. 127 da
Constituição Federal fala que “o Ministério Público é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.” Também no art. 129, o legislador arrolou deveres e instrumentos
para a sua melhor persecução.
O Ministério Público
atua para ajudar na independência, imparcialidade e inércia do Judiciário. A
verdadeira função do Ministério Público é complementar a função judiciária. O
juiz é o “contra-poder” por natureza, pois ele representa a norma e, em um
Estado Democrático, a norma válida, que está conforme todos os princípios e
valores constitucionais.
Essa abordagem das
funções e objetivos do Ministério Público é essencial para que possamos
compreender o tema.
Em complemento à
ideia do MP, a legislação brasileira atribuiu ao promotor de justiça a
titularidade da ação penal, ou seja, a ele cabe o papel da acusação , dentre
outras funções, conforme o texto constitucional:
Art. 129. São funções
institucionais do Ministério Público:
I - promover,
privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo
efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos
direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a
sua garantia;
III - promover o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação
de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e
dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender
judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir
notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando
informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar
respectiva;
VII - exercer o
controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada
no artigo anterior;
VIII - requisitar
diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras
funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas.
O Ministério Público e a Constituição
Federal de 1988
A Constituição da
República de 1988 consagrou o Ministério Público como instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado.
O Órgão em análise
não deve subordinação a nenhum outro poder ou órgão, sendo-lhe assegurada
autonomia funcional e administrativa, bem como iniciativa orçamentária,
conforme o art. 127, §§ 2º e 3º, da CF 88. Os membros do Ministério Público
passaram a gozar de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
subsídios.
Ao MP foi dada a
tarefa de defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos
interesses sociais individuais indisponíveis. Cabe, portanto, ao Ministério
Público zelar pelo fiel cumprimento das leis e promover a justiça.
Funções do Ministério Público
Após 1988, o MP
passou a ter funções constitucionais ligadas ao Processo Penal, como: promover
privativamente a ação penal pública, zelar pelo efetivo respeito aos poderes
públicos, exercer o controle externo da atividade policial, defender os
interesses sociais e individuais indisponíveis, entre outras funções
expressamente consagradas pela Constituição Federal em seu art. 129, dentre as
quais encontramos a possibilidade do Ministério Público expedir notificações
nos procedimentos administrativos de sua competência, bem como requisitar
diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.
Diante da enumeração
das funções do Ministério Público, bem como de suas atribuições (e das atribuições
do Promotor de Justiça), em face da CR/88, cabe agora a justificativa de se
considerar a inconstitucionalidade da investigação criminal conduzida pelo
parquet.
A CR tratou da
atuação da instituição na investigação preliminar no inc. VIII do art. 129,
conferindo ao órgão, apenas, o poder de requisitar diligências investigatórias
e a instauração de inquérito policial.
Em matéria criminal,
o texto constitucional somente outorgou ao parquet o poder requisitório,
atribuindo-lhe autoridade para que determine às polícias judiciárias a
realização de diligências investigativas e a instauração de procedimento
policial.
Não restam dúvidas,
portanto, de que o MP possui, por força de texto constitucional e das leis
infraconstitucionais, o poder de requisitar à polícia judiciária a instauração
de inquérito e a realização de diligências, podendo, inclusive, acompanhá-las.
Entretanto, jamais poderá realizar inquérito ou investigações penais sozinho,
em razão da ausência de previsão específica no ordenamento jurídico positivo.
(FERNANDES, 2002)
Da inconstitucionalidade da
investigação criminal pelo Ministério Público: argumentos
1) Ausência de
Previsão Constitucional e Infraconstitucional Expressa
Não existe previsão
constitucional para a realização de investigação criminal conduzida diretamente
pelo Ministério Público.
Luiz Flávio Gomes
(2004) aponta a ausência de permissivo constitucional para que o Ministério Público
realize investigação criminal por conta própria. Além disso, não existem regras
claras sobre como o Ministério Público faria a investigação.
Sergio Marcos Moraes
Pitombo (2003) ensina:
Não se pode inventar
atribuições nem competência, contrariando a Lei Magna. A atuação administrativa
interna do Ministério Público, federal ou estadual, não há de fazer às vezes
das polícias. Cada qual desempenhe sua específica função, no processo penal, em
conjunção com o Poder Judiciário.
2) Monopólio da
Investigação Criminal pela Polícia
A Constituição
Federal, ao incumbir às polícias civis, dirigidas por delegado de polícia,
ressalvada competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração
de infrações penais, exceto as militares, acabou criando o monopólio da
investigação criminal. Nestor Sampaio Penteado Filho (2002), citando Luiz
Alberto Machado, diz:
A obediência a esse
princípio, do monopólio da investigação criminal pela polícia civil, dirigida
por delegado de polícia de carreia, é imposição do princípio da legalidade,
sintetizado por C. A. Bandeira de Mello como a obrigação de a Administração
Pública só agir quando um texto de lei específico a autorize a agir.
A atividade
investigatória criminal, formalizada no inquérito policial, só pode, por força
de expressa diretriz constitucional, ser exercida e presidida por delegado de
polícia.
A Posição do Supremo Tribunal Federal
A questão acerca da
(in) constitucionalidade da investigação criminal pelo Ministério Público já
esteve em debate perante o Supremo Tribunal Federal em diversas ocasiões.
Contrariamente ao que já decidiu o STJ, onde o amplo poder investigatório do
Ministério Público em matéria criminal é reconhecido de forma pacífica, no STF
ainda há julgados com distintos (uns mais recentes, outros não).
Em 30 de setembro de
1997, no julgamento do Habeas Corpus nº 75.769/MG, a Primeira turma do Supremo
Tribunal Federal indeferiu o pedido, acolhendo a tese do Tribunal de Alçada do
Estado de Minas Gerais, no sentido de que a prática de atos investigatórios
pelo Promotor de Justiça não o impede de oferecer denúncia.
Em 1998, no
julgamento pela Segunda Turma do Supremo do Habeas Corpus nº 77.371/SP,
relatado pelo Ministro Nelson Jobim e que tratava justamente da oitiva de
testemunha diretamente pelo Ministério Público, ficou consignada a
possibilidade da realização da diligência.
Em 1999, foi julgado
o Recurso Extraordinário nº 233.072/RJ. Neste caso, determinado Procurador da
República, acreditando na ocorrência de irregularidades em procedimento
licitatório de órgão do Ministério da Fazenda, requisitou o respectivo processo
administrativo e convocou pessoas para serem ouvidas diretamente. Com base em
tais elementos, ofereceu denúncia contra os envolvidos.
O Tribunal Regional
Federal da Segunda Região concedeu Habeas Corpus para trancamento da ação
penal, sob o fundamento de que o Ministério Público exorbitara de sua função.
Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio não conheceram do recurso, por entenderem
que o Ministério Público não tinha competência para promover inquérito
administrativo para apurar conduta criminosa de servidor público. Nesse sentido
foi decidido::
O Ministério Público
não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta
de servidores públicos, nem competência para produzir inquérito penal sob o
argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos
administrativos, pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que
disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido (STF, 2002).
Decisão mais recente
é no sentido contrário ao nosso posicionamento, mas merece ser trazida a
debate.
O HC 99.363/SC,
julgado em 19/02/2010, sob a relatoria da ministra Elen Gracie, assim diz:
“DIREITO PROCESSUAL
PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO,
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.
1. O recurso
extraordinário busca debater quatro questões centrais: a) a nulidade do
processo em razão da obtenção de prova ilícita (depoimentos colhidos
diretamente pelo Ministério Público em procedimento próprio; gravação de áudio
e vídeo realizada pelo Ministério Público; consideração de prova emprestada);
b) invasão das atribuições da polícia judiciária pelo Ministério Público
Federal; c) incorreção na dosimetria da pena com violação ao princípio da
inocência na consideração dos maus antecedentes na fixação da pena-base; d)
ausência de fundamentação para o decreto de perda da função pública.
2. O extraordinário
somente deve ser conhecido em relação às atribuições do Ministério Público (CF,
art. 129, I e VIII), porquanto as questões relativas à suposta violação ao
princípio constitucional da presunção de inocência na fixação da pena-base e à
suposta falta de fundamentação na decretação da perda da função pública dos recorrentes,
já foram apreciadas e resolvidas no julgamento do recurso especial pelo
Superior Tribunal de Justiça.
3. Apenas houve
debate na Corte local sobre as atribuições do Ministério Público, previstas
constitucionalmente. O ponto relacionado à nulidade do processo por suposta
obtenção e produção de prova ilícita à luz da normativa constitucional não foi
objeto de debate no acórdão recorrido.
4. Esta Corte já se
pronunciou no sentido de que “o debate do tema constitucional deve ser
explícito” (RE 428.194 AgR/MG, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, DJ 28.10.2005) e,
assim, “a ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte
do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de
prequestionamento explicíto da controvérsia jurídica – a utilização do recurso
extraordinário” (AI 557.344 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJ
11.11.2005).
5. A denúncia pode
ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a
necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo
Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou
diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a
respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em
casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais civis e
militares na prática de crimes graves como o tráfico de substância entorpecente
e a associação para fins de tráfico.
6. É perfeitamente
possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados
elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de
determinado delito, ainda que a título excepcional, como é a hipótese do caso
em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as
atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas
constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não
apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas
também a formação da opinio delicti.
7. O art. 129, inciso
I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da
ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o
inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu
pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia.
8. Há princípio
basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos “poderes implícitos”,
segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se
a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em
foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de
prova para tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia.
9. Levando em
consideração os dados fáticos considerados nos autos, os policiais
identificados se associaram a outras pessoas para a perpetração de tais crimes,
realizando, entre outras atividades, a de “escolta” de veículos contendo o
entorpecente e de “controle” de todo o comércio espúrio no município de
Chapecó.
10. Recurso
extraordinário parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(Recurso
Extraordinário n. 99.363/SC, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime,
julgado em 01/12/2009, publicado no DE em 19/02/2010)”.
Conclusão
A partir de análise
desse artigo, verifica-se que o legislador não atribuiu ao parquet o poder de
presidir ou realizar atos investigatórios. Quando diz "do exercício do
controle externo da atividade policial", conforme Lei Complementar
nº75/1993, o legislador se refere à possibilidade de o representante do parquet
ter acesso aos estabelecimentos policiais e prisionais, bem como aos documentos
do inquérito, prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; requisitar a
instauração de inquérito policial e promover ação penal por abuso de poder,
conforme dispõe a lei em seu art. 9º.
Embora não seja
obrigatória a existência de um inquérito para a instauração de uma ação penal,
diante da existência daquele, somente poderá presidi-lo a polícia judiciária,
conforme texto constitucional.
Importante ressaltar,
como leciona Lopes (2009), que investigações presididas por órgãos que não a
polícia judiciária, tal qual ocorre com as Comissões Parlamentares de
Inquérito, possuem respaldo legal. No caso de investigações realizadas pela
Receita Federal e pelo Banco Central, não se tratam de investigação criminal,
muito embora possam surtir reflexos nessa esfera jurídica. Investigações
realizadas por particulares não são vedadas pela lei e por isso são legítimas.
O mesmo não ocorre com a possibilidade de investigação por Órgãos estatais, que
só acontece mediante norma legislativa explícita que possibilite tal atuação.
Desse modo, não está autorizado o Ministério Público a realizar procedimentos
investigativos.
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FRAGOSO, José Carlos.
São ilegais os procedimentos investigatórios realizados pelo Ministério Público
Federal. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
São Paulo, n. 37, p.
242, jan./mar. 2002.
Autora
Raphaela Rocha Ribeiro
Graduanda de Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
RIBEIRO, Raphaela Rocha.
Da inconstitucionalidade da investigação criminal pelo Ministério Público. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3305, 19 jul.2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22240>. Acesso em: 20 jul. 2012.
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