Lavagem de capitais: o advogado se tornou delator do seu cliente?

Lavagem de capitais: o advogado se tornou delator do seu cliente?

LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)*

Depois de catorze anos de vigência da lei anterior e de pouquíssimas condenações (o que revela a ineficiência punitiva do Estado também nesse setor), por meio de um novo diploma legal, marcado em vários aspectos pelo populismo penal, pretende-se dar maior efetividade à apuração e punição do crime de lavagem de capitais. A nova lei tem pontos positivos e negativos.

Um dos mais preocupantes, desde logo, é o seguinte: todo cidadão tem direito à assistência jurídica de um advogado, a quem ele confia muitas informações e documentos sobre sua vida privada, seus relacionamentos e seus negócios, para a eficaz defesa dos seus direitos e observância da justiça. Nos países democráticos e civilizados, de outro lado, tudo que o advogado sabe em razão da sua profissão deve ser mantido em sigilo (dever de sigilo, que não foi originalmente pensado no advogado, sim, no próprio cliente).

Nossa vida pessoal e social seria um caos se nosso advogado ou médico ou psicólogo, logo após concluída a consulta, fizesse divulgação dos fatos e documentos a ele confiados. Mais terrível seria se a lei dissesse que ele, de posse tudo, delatasse o cliente para autoridades públicas, caso entendesse que alguma operação fosse duvidosa. Quem se arriscaria procurar um advogado e confiar-lhe sigilos e documentos se existisse a possibilidade de ele se transformar no seu algoz delator?

Por mais estapafúrdio que você possa achar esse cenário, saiba o seguinte: é precisamente o que foi feito na nova lei de lavagem de capitais, que quer obrigar o advogado, de posse de todas as suas informações e documentos, dados em confiança, a “dedurar” você para o Coaf, sob ameaça de pesadíssima multa (até 20 milhões), quando se vislumbra uma “operação suspeita”. O surrealismo consiste em transformar todo escritório de advocacia em uma delegacia de polícia e todo advogado em policial delator. O cliente, buscando assessoria jurídica, confia tudo ao seu advogado e, em seguida, antes mesmo de chegar em sua casa, está o advogado fazendo denúncia contra ele no Coaf.

O que está em pauta é o dever de vigilância (e de informação). Esse dever, por força da precedente Lei 9.613/98, já era imposto aos bancos, empresas de leasing, financeiras etc. O advogado, agora, que é depositário da sua confiança, entrou nesse rol, ou seja, de defensor do acusado, de prestador de serviços de consultoria, assistência ou aconselhamento e de depositário do sigilo de tudo quanto lhe foi confiado, ele passaria a ocupar o papel de “delator” (do seu cliente), perante os órgãos públicos encarregados da investigação da lavagem de capitais no Brasil.

Nenhum país do mundo, pelo que se sabe, quando o advogado funciona como defensor de um acusado ou quanto atua como consultor jurídico, o obriga a quebrar o sigilo profissional, que não foi inventado para ele, sim, para o cliente. Discussão existe quando ele assessora uma transação comercial, bancária, imobiliária, financeira etc.

De acordo com nossa opinião, em todas as hipóteses é preciso preservar o sigilo profissional, sendo inconstitucional a determinação legal contemplada na nova lei de lavagem de capitais (art. 9º, inc. XIV). Em nenhuma situação justifica fazer preponderar o interesse da investigação relacionada com a lavagem de capitais (dever de comunicação das operações suspeitas), que é coletivo, sobre o interesse, também da sociedade, de preservação do segredo profissional do advogado. É que existem outros meios para se fazer isso (e, talvez, até com mais eficiência).

Não existem direitos absolutos (é bem verdade). O sigilo profissional do advogado não é absoluto. Investigar o crime organizado no Brasil é tarefa impostergável. Mas tem incidência aqui o princípio da proporcionalidade, especialmente no que concerne aos seus subprincípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Por força do primeiro (necessidade), toda intervenção nos direitos fundamentais deve ser a mais benigna com o direito fundamental afetado. Consoante o segundo, o custo da intromissão nos direitos fundamentais deve ser sopesado com seus benefícios.

Fazendo-se comparação entre a medida adotada pelo legislador (quebra do sigilo profissional do advogado) e os outros meios alternativos (de investigação da lavagem), nota-se que o Estado não dispõe de um, sim, de incontáveis outros meios probatórios e recursos. Não é necessário chegar ao extremo de sacrificar um direito coletivo tão relevante, como é o caso do segredo profissional do advogado, para satisfazer outro interesse, também relevante, mas que gera um custo exageradamente intenso para todos.

O Estado conta, hoje, com muitos meios investigativos: dever de informação de inúmeros agentes – tal como previsto no art. 9º da Lei 12.683/2012 -, Coaf, cruzamento de informações bancárias, quebra do sigilo bancário, interceptação telefônica, interceptação ambiental, rastreamento de bens tanto no País como fora, apoio da receita federal etc. Se não houvesse nenhuma outra forma de apurar a infração, a solução seria distinta.

Não é preciso praticar atos antijurídicos para detectar capital de origem criminosa, que sustenta atividades de narcotraficantes, terroristas, negociantes de armas, autores de crimes contra a administração pública, contrabandistas e todos os demais integrantes do crime organizado.

Se compararmos as vantagens da intervenção legislativa adotada (comunicação de operações suspeitas) com os sacrifícios do direito afetado, seja para os interessados, seja para a sociedade, nota-se total desequilíbrio. Não vale a pena sacrificar um direito quase que sagrado da sociedade para a tutela de outro bem relevante, mas que não conta com a mesma estatura do primeiro (e, ademais, como já foi dito, quando existem outros meios menos lesivos para se apurar o delito de lavagem de capitais).

Essa nova norma jurídica (art. 9º, inc. XIV), no que respeito ao advogado, de acordo com nossa opinião, é também inconstitucional porque a violação ao dever de sigilo profissional do advogado não devidamente justificada representa um atentado contra as garantias constitucionais do cidadão e da sociedade.

A descoberta do crime organizado e da lavagem de capitais é sumamente relevante para a sociedade. Mas isso não pode ocorrer de forma arbitrária. Detectar o dinheiro de origem criminosa é fundamental para acabarmos com a impunidade da criminalidade organizada e da corrupção. Contudo, não podemos fazê-lo ao arrepio da lei e da constituição (princípio da proporcionalidade), porque estaríamos abrindo mão do Estado Democrático de Direito e fazendo preponderar o Estado arbitrário, onde as liberdades e os direitos são relativizados em nome de um “interesse maior” (vago e insustentável).

O advogado é indispensável para a Administração da Justiça, seja quando ocupa o papel de defensor, seja quando consultor, orientador ou assistente jurídico. Sua inviolabilidade está contemplada no art. 7° da mesma Lei Federal (9.804/94). Não pode prestar depoimento sobre aquilo que soube em razão do exercício da sua profissão (art. 207 do CPP) e constitui crime a violação de segredo profissional (154 do Código Penal).

O papel do advogado no nosso sistema democrático de Direito vem delineado, em primeiro lugar, na norma Constitucional do artigo 133 da CF/88, que estabelece ser ele indispensável à administração da Justiça, inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

O advogado tem o dever de sigilo expressamente previsto em lei federal específica (artigo 81, número 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados): “Não podem fazer prova em juízo as declarações feitas pelo Advogado com violação do segredo profissional”.

Se o advogado fosse obrigado a “denunciar” seu cliente, viveria a mais eloquente situação kafkiana: “se violar o sigilo, praticará crime; se deixar de comunicar tais dados de seu cliente ao Grande Irmão Controlador (que a tudo quer ver e que tem fome sem fim), será multado em até R$ 20 milhões. O paradoxo é gritante!” (Guilherme O. Batoquio).

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Codiretor do Instituto Avante Brasil e do atualidadesdodireito.com.br. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Siga-me nas redes sociais: www.professorlfg.com.br