Áurea Maria Ferraz de Sousa**
Em 16/12/2010 o Min. Ayres Britto admitiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no tráfico ilícito de drogas (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto). Agora o Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional a regra que proíbe liberdade provisória aos presos por tráfico de drogas (HC 104.339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes).
Com 7 votos favoráveis à tese da inconstitucionalidade, o Plenário do STF concedeu parcialmente habeas corpus para que um traficante possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade.
Neste julgamento, declarou-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/06: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Neste julgamento, declarou-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/06: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
De acordo com o relator, Min. Gilmar Mendes, a regra prevista na lei é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Ao impedir a liberdade provisória de maneira abstrata na lei, retira-se do juiz a possibilidade de analisar o caso concreto bem como os pressupostos da necessidade da cautelar encarceradora (art. 312, CPP).
Ao proibir expressamente a liberdade provisória, nas lições do relator, a legislação extravagante fixou como regra a prisão e a liberdade como exceção, o que vai de encontro com a Lei Maior e o próprio CPP. O Ministro foi seguido por Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e Ayres Britto.
O Min. Dias Toffoli ainda destacou que o fato de o crime ser inafiançável não impede a liberdade provisória, já que são institutos diversos e, para ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança (Art. 5º, XLIII, CF).
Dentre os votos vencidos está o do Min. Luiz Fux, para quem a opção legislativa levou em consideração que a criminalidade no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas e a medida foi estratégica neste sentido, impedindo não só a fiança mas também liberdade provisória.
Também o Min. Marco Aurélio divergiu, afirmando que “os representantes do povo brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editou regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.
**Áurea Maria Ferraz deSousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.
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