Polícia judiciária e a
devida investigação criminal constitucional
A apuração dos delitos é
de atribuição exclusiva da Polícia Judiciária, sendo que a investigação
efetivada por outros órgãos fere a Constituição da República e coloca em risco
os direitos e garantias do investigado.
1-) Introdução
Tendo em vista que a investigação
de infrações penais é essencial ao correto exercício do direito de punir
pertencente ao Estado, o objetivo deste trabalho é defender o Inquérito
Policial como um instrumento indispensável à consecução da Justiça. Mais do que
isso, demonstraremos que, em regra, a apuração dos delitos é de atribuição
exclusiva das Polícias Judiciárias[1] (Civil e Federal), sendo que a
investigação efetivada por outros órgãos fere a Constituição da República e
coloca em risco os direitos e garantias do investigado.
Mister destacar já no
início deste estudo, que a persecução penal deve se desenvolver sempre com a
observância dos princípios e valores constitucionais, seja na fase
pré-processual (inquérito policial), seja na fase processual. Dentro dessa
visão constitucional da persecutio criminis, o investigado não pode mais ser
visto pelo Estado como um mero objeto de direito, mas sim como um sujeito de
direitos.
Sob tais premissas, Fauzi
Hassan Choukr conclui que
a dignidade da pessoa
humana como fundamento maior do sistema implica a formação de um processo
banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação
jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo
inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado
sistema acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo de expressão que afirma
que o réu (ou investigado) é sujeito de direitos na relação processual (ou fora
dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado.[2]
Por tudo isso, defendemos
um modelo de investigação que seja de atribuição de um órgão oficial do Estado,
que tenha previsão legal e constitucional, que seja imparcial e desvinculado do
processo posterior, pois só assim estarão assegurados os direitos e garantias
do investigado. Nesse diapasão, nos parece inviável – para dizer o mínimo – do
ponto de vista de um modelo processual penal garantista, a investigação
efetivada por particulares ou por instituições estatais que não tenham
atribuições para tanto, como o Ministério Público, por exemplo.
Certo de que a fase
processual acarreta inúmeras conseqüências ao acusado, o Inquérito Policial se
destaca como uma garantia, impedindo que acusações infundadas desemboquem em um
processo. É por meio do procedimento investigativo de Polícia Judiciária que o
Estado consegue reunir elementos que justifiquem a propositura da ação penal.
Assim, defendemos que o
Inquérito Policial deveria, inclusive, constar em um dos incisos do artigo 5°,
da Constituição da República, como uma garantia fundamental do indivíduo. É o
que chamamos de devida investigação criminal constitucional. Apenas por meio
deste modelo investigativo o Estado consegue deixar a fase pré-processual e
ingressar na fase processual, buscando, ao final, exercer legitimamente o seu
direito de punir.
2-) Investigação criminal
e Polícia Judiciária
Muito se discute na
doutrina sobre qual seria o órgão competente para efetuar as investigações
preliminares. Hodiernamente, tem se defendido muito a possibilidade de o
Ministério Público realizar essas investigações. Entretanto, tal discussão não
pode prosperar, uma vez que a Constituição é clara no sentido de que cabe à
Polícia Judiciária a realização desse mister.
De acordo com as lições de
Fauzi Hassan Choukr,
o modelo de investigação
“inquérito policial” implica não apenas o domínio fático da investigação pela
Polícia como, também, a autonomia plena dos atos investigativos, sem que,
necessariamente, o Ministério Público a priori se manifeste sobre esses atos.
Da mesma maneira, para os atos que não impliquem necessária invasão em direitos
fundamentais, também não se cogita de qualquer interferência judicial.”[3]
Antes de qualquer coisa,
devemos lembrar que a segurança pública é dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, nos termos do artigo 144 da Constituição da
República.
É por meio das
instituições policiais que o Estado efetiva e promove a segurança dos cidadãos.
Ou seja, é por intermédio dessas instituições que o Estado manifesta o seu
poder de polícia. Da leitura do artigo 144, percebemos nitidamente a existência
de dois tipos de polícia: polícia administrativa e polícia judiciária.
A primeira tem função
preventiva, atuando antes da ocorrência do crime (polícia militar). Já a
segunda tem função repressivo-investigativa, atuando após a prática de uma
infração penal (polícia civil e federal).
Nesta seara, é preciosa a
lição de José Frederico Marques:
O Estado quando pratica
atos de investigação, após a prática de um fato delituoso, está exercendo o seu
poder de polícia. A investigação não passa do exercício do poder cautelar que o
Estado exerce, através da polícia, na luta contra o crime, para preparar a ação
penal e impedir que se percam os elementos de convicção sobre o delito
cometido”[4]
Sem embargo, a
Constituição também previu a possibilidade de outros órgãos realizarem atos de
investigação, tal como ocorre com o Ministério Público nos inquéritos civis ou
com as Comissões Parlamentares de Inquérito. Todavia, percebe-se no caso uma
nítida divergência com relação ao sujeito e a finalidade de tais atos.
Nesse sentido, podemos
afirmar que cabe exclusivamente à Polícia Judiciária a apuração de fatos
criminosos, objetivando a colheita de provas e elementos informativos que irão
demonstrar a necessidade de um processo posterior, meio instrumentalizador do
direito de punir do Estado.
Assim, esta fase inicial
da persecução penal deve ser realizada por um ente absolutamente imparcial, que
não possui ligação direta com o processo, separando-se perfeitamente as funções
do Estado-investigador, Estado-acusador, Estado-defensor e Estado-julgador,
preservando-se, destarte, o sistema acusatório.
Ora, do ponto de vista
prático nos parece absolutamente lógico que a função de investigar infrações
penais seja exclusiva das Polícias Judiciárias. Tal afirmação é subsidiada por
diversos fatores, quais sejam: trata-se um órgão especializado na investigação
criminal; a polícia, por sua essência, está muito mais próxima da atividade criminosa;
por fim, a polícia é um órgão estatal que se faz presente em todas as cidades
do território brasileiro, o que possibilita uma maior interação com os
problemas de uma comunidade.
Ratificando essas
conclusões, Eduardo Cabette salienta que
é possível encontrar
sistemas que não conhecem a figura do Ministério Público ou de um Acusador
Público ( v. g. Inglaterra ), mas não se encontra a inexistência de uma polícia
investigativa, fato este a demonstrar a real importância dessa atividade para a
consecução da Justiça Criminal, não sendo exagero fazer coro àqueles que
apregoam ser a polícia judiciária uma das funções essenciais à justiça.[5]
Sem embargo do exposto até
aqui, devemos lembrar que a Constituição da República foi clara ao estabelecer
as funções da polícia, seja ela civil ou federal, para investigar e servir de
órgão auxiliar do Poder Judiciário (daí o nome polícia judiciária) na
atribuição de investigar infrações
penais e sua autoria (art.144 da CF). Dessa forma, não é
possível que qualquer legislação infraconstitucional disponha de maneira
diversa, pois, caso contrário, configurar-se-á uma violação ao princípio da
supremacia da Constituição.
Ao atribuir poderes
investigatórios ao Ministério Público e às Comissões Parlamentares de Inquérito,
a Constituição o fez com atribuições diferentes, uma vez que tais procedimentos
não objetivam apurar infrações penais.
Explicamos: no caso das
CPIs, a Constituição lhes conferiu poderes investigatórios similares ao da
Autoridade Judicial (decretar quebra de sigilo bancário, fiscal etc.). Todavia,
essa investigação não objetiva diretamente a apuração de infrações penais, mas
sim a comprovação de quebra do decoro parlamentar e a constatação de atos de
improbidade administrativa, o que acarreta a aplicação de sanções
disciplinares-administrativas. Prova disso é o fato de que se, porventura, a
CPI constatar a ocorrência de qualquer crime, os relatórios deverão ser
enviados à Polícia Federal para que se instaure o devido Inquérito Policial.
Da mesma forma, o
inquérito civil promovido pelo Ministério Público tem por objetivo a elaboração
do termo de ajustamento de conduta, que possui nítida natureza civil e não
criminal, tanto que este procedimento não permite que se tomem medidas de cunho
investigativo-penal, como prisões cautelares, por exemplo.
Em síntese, podemos
afirmar que, quando se tratar de infrações penais, cabe exclusivamente às
Policias Judiciárias, dirigidas por Delegados de Polícia de carreira, a
realização das investigações preliminares, haja vista que este é um órgão
especializado nessa função, que possui contato direto com o evento criminoso e
que é absolutamente imparcial, pois está desvinculado do processo posterior.
Nesse enfoque, é a lição
do professor Guilherme de Souza Nucci:
O sistema processual penal
foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir
qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária
elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério
Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a
supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que
o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si
investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do
indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e
garantista investigação de uma infração penal[6].
Como bem salientou o
autor, por mais bem intencionado que esteja, é impossível negar a parcialidade
do Ministério Público no momento da investigação criminal, uma vez que este
órgão está diretamente vinculado ao processo posterior, o que fere a sistema
acusatório e o princípio da igualdade (paridade de armas). Como poderia o Ministério
Público agir em prol do investigado, se ele já tem em mente uma futura batalha
judicial a ser travada?
Outro argumento utilizado
por aqueles que defendem o poder investigatório do Ministério Público é a
teoria dos poderes implícitos. Segundo esta teoria, aquele que pode o mais
também pode o menos. Ou seja, o representante do Parquet, como titular da ação
penal, também poderia realizar as investigações necessárias para a sua
propositura.
Contudo, a teoria
mencionada não tem cabimento quando se trata de matéria na qual se verifique a
atribuição de poderes explícitos. Nesse contexto, conforme já expusemos
alhures, o artigo 144 da Constituição da República é expresso no sentido de dar
atribuição exclusiva às Polícias Judiciárias para a apuração de infrações penais.
Assim, pode-se afirmar que a explicitude exclui em absoluto a implicitude, não
sobrando espaço para qualquer interpretação em sentido contrário.
Ainda com relação à teoria
dos poderes implícitos, caso seja aceito tal argumento, também os magistrados
poderiam realizar as investigações preliminares, uma vez que quem pode o mais
(julgar) também pode o menos (investigar).
Não podemos olvidar que,
conforme já salientado, o Inquérito Policial constitui uma garantia ao
investigado, impedindo que uma pessoa inocente seja submetida a um processo
desnecessário, pautado em acusações infundadas. Ademais, este procedimento
investigativo garante que a máquina do Poder Judiciário não seja acionada
inutilmente, o que evita o dispêndio de recursos humanos e financeiros por
parte do Estado.
Por tudo isso, é
imprescindível que as investigações preliminares sejam efetuadas por um órgão
oficial e imparcial, o que, na prática, torna o Inquérito Policial um
instrumento indispensável na apuração de infrações penais e sua autoria, haja
vista que outros meios investigatórios não estão cercados das mesmas garantias
ao investigado, especialmente por não contar com uma previsão legal, o que fere
o princípio do due process of Law (ou, como preferimos, da devida investigação
criminal constitucional).
Não bastassem esses
argumentos, entendemos que o ponto principal que impede a investigação de
infrações penais pelo Ministério Público está diretamente ligado à ação penal
privada subsidiária da pública. Como é cediço, esta ação supletiva possui
previsão constitucional (art.5°, inciso LIX), se caracterizando como um direito
fundamental do indivíduo, o que impossibilita sua supressão, vez que se trata
de uma cláusula pétrea.
O objetivo dessa previsão
constitucional foi, justamente, fornecer à vítima um instrumento contra a
inércia do Ministério Público. A ação penal privada subsidiária tem cabimento
sempre que o representante do Parquet deixar de se manifestar dentro do prazo
legal, não promovendo a denúncia, ou, em sendo o caso, não se manifestando pelo
arquivamento do Inquérito Policial, ou, ainda, não requisitando novas
diligências à Autoridade de Polícia Judiciária. Trata-se, na verdade, de uma
forma de fiscalização do Ministério Público que evita eventuais desídias de sua
parte.
Seguindo esse raciocínio,
lembramos que o prazo para a propositura da denúncia começa a correr a partir
do recebimento dos autos do Inquérito Policial pelo Ministério Público (05 dias
para indiciado preso e 15 dias para indiciado solto). Se não houver qualquer manifestação
dentro desse prazo, nasce o direito da vítima em propor a ação penal privada
subsidiária da pública.
Nesse contexto, o
Inquérito Policial se destaca como um instrumento indispensável na constituição
de um direito fundamental: direito de propor ação privada supletiva. Isto,
pois, é a partir do encerramento das investigações e recebimento dos autos pelo
Parquet que poderá ser contado o prazo para a sua manifestação.
Vejam, caros leitores, que
se a investigação for perpetrada pelo próprio órgão Ministerial, não seria
possível constatar com clareza o final do procedimento investigativo e o início
da contagem do prazo para a propositura da denúncia. Nesse sentido, ficaria
absolutamente ameaçado o direito fundamental da vítima em propor uma eventual ação
subsidiária. Além disso, o indiciado também ficaria desprotegido, uma vez que o
termo final para a manifestação do Ministério Público seria de difícil
verificação, o que poderia acarretar abusos por excesso de prazo.
Numa visão constitucional
da persecução penal, é imperioso que se evite a concentração de poder em uma
única instituição, pois isto traria um desequilíbrio ao devido processo legal,
que nada mais é do que uma batalha igualmente travada pelas partes. Conforme
demonstrado, a investigação feita pelo Ministério Público coloca em risco não
só os direitos do investigado, mas os da própria vítima.
Caminhando para o final
deste estudo, destacamos que o poder investigatório do Ministério Público está
sendo discutido no Supremo Tribunal Federal em virtude do RE-5593727/MG, da
relatoria do Ministro Cezar Peluso. Ao proferir seu voto, o relator deu
provimento ao recurso para decretar, ab initio, a nulidade do processo, que
teve sua origem em uma investigação feita pelo Parquet.[7]
O Ministro lembrou que o artigo
4° do CPP dispõe que a apuração de infrações penais e sua autoria seriam de
atribuição da Polícia Judiciária, destacando que na realização do Inquérito
Policial, a polícia exerce função judiciária, pois, se organicamente ligada à
máquina administrativa, funcionalmente ela estaria ligada ao aparelho
judiciário. Caberia, portanto, à Autoridade Policial, civil ou federal, a
condução das investigações.
Ele destacou, outrossim,
que as funções do Ministério Público estariam discriminadas nos artigos 127, inciso
I e 129, ambos das Constituição da República, sendo que nenhum desses
dispositivos permite a esta instituição a realização de investigação ou
instrução criminal preliminar de ação penal. Além disso, ele frisou que, quando
a Constituição pretendeu atribuir função investigativa ao Ministério Público,
fizera-o em termos expressos (art.129, inciso III, da CF).
O relator também consignou
que a conversão da competência em atos dar-se-ia sempre em procedimento
juridicamente regulado, ou seja, o exercício das funções públicas estaria
sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos
fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático.
Assim, se houvesse a suposta competência do Ministério Público para apurar a
prática de infrações penais, ela só poderia ser exercida nos termos da lei, à
vista do devido processo legal e da competência privativa da União para
legislar em matéria processual (CF, art. 22, I). Daí, seriam írritas as
tentativas de regulamentação da matéria por via de resoluções. Ademais, ele
estatuiu que o membro do Ministério Público, na condição de parte acusadora,
nem sempre poderia conduzir com objetividade e isenção suficientes a primeira
fase da persecutio criminis. Acabaria, nesse papel, por causar prejuízos ao
acusado e à defesa.
Por fim, o Ministro Cezar
Peluso asseverou que, à luz da ordem jurídica, o Ministério Público poderia
realizar atividades de investigação apenas em hipóteses excepcionais e
taxativas, desde que observadas as seguintes condições: a) mediante
procedimento regulado, por analogia, pelas normas concernentes ao inquérito
policial; b) por conseqüência, o procedimento deveria ser, de regra, público e
sempre supervisionado pelo Judiciário; c) deveria ter por objeto fatos
teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria
instituição, por autoridades ou agentes policiais, ou por outrem se, a
respeito, a autoridade policial cientificada não houvesse instaurado inquérito.
Concluindo este estudo,
consignamos ser preciso que nós não nos prendamos em discussões e rivalidades
inúteis. O sistema penal pátrio funciona de modo interligado, e as funções
exercidas pelos órgãos que compõem a persecução penal são todas de crucial
importância para o seu resultado final. Mais importante do que brigar para ver
qual instituição é a mais relevante e a que possui mais atribuições, é ver todo
aparato do Estado funcionando de maneira integrada e eficiente, garantindo-se,
assim, uma melhor prestação do serviço público em prol da sociedade, que preza
e espera por uma persecução penal justa, que observe os direitos e garantias do
indivíduo a ela submetido.
Referências Bibliográficas
CABETTE, Eduardo Luiz
Santos. O papel do inquérito policial no sistema acusatório. O modelo
brasileiro. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13037>
.
CHOUKR, Fauzi Hassan.
Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 3ª edição. Editora Lúmen
Júris, 2006.
MARQUES, José Frederico.
Apontamentos sobre Processo Criminal Brasileiro. Revista dos Tribunais, 1959.
NUCCI, Guilherme de Sousa.
Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª edição. Ed. Revista dos
Tribunais, 2007.
SANNINI NETO, Francisco. A
importância do inquérito policial para um Estado Democrático de Direito. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14, n. 2176, 16 jun. 2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12998>.
Acesso em: 30 ago. 2012.
Notas
[1] Nos crimes militares é
possível a realização do inquérito policial militar.
[2] Choukr, Fauzi Hassan.
Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. p.08.
[3] Choukr, Fauzi Hassan.
Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. p.78.
[4] Marques, José Frederico.
Apontamentos sobre Processo Criminal. p. 76
[5] CABETTE, Eduardo Luiz
Santos. O papel do inquérito policial no sistema acusatório. O modelo
brasileiro. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13037>
[6] NUCCI, Guilherme de
Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Pág. 139
[7] Informativo n°671 do STF.
Autor
·
Francisco Sannini Neto
Delegado de Polícia Civil em SP, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Direito
Informações sobre o texto
Como citar
este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
SANNINI NETO, Francisco. Polícia
judiciária e a devida investigação criminal constitucional. Jus Navigandi,
Teresina, ano
17, n.
3350, 2
set.2012 .
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22533>. Acesso
em: 2 set. 2012.
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